הנתבעים 3 ו – 4 (מישפחת אשבורן), אשר הוגדרו על ידי התובעת כ"נתבעים פורמליים" באשר לא התבקש כנגדם כל סעד במסגרת התביעה- הם בעלי זכויות החכירה בדירה הנמצאת בקומת הקרקע באגף הצפוני של הבית המשותף ודירתם רשומה בנסח הרישום כתת חלקה מספר 1.
כך, בשנת 1984 הגיש חיים פרומקין, הבעלים הקודם של דירת הנתבעים 5 ו – 6, בקשה להיתר בנייה לסגירת מרפסת בשטח של 2.18 מ"ר. באותה שנה, הגיש פרידמן יואב, הבעלים של דירת הנתבעים 3 ו – 4 באותה עת, בקשה להיתר בניה להגדלת מרפסת הדירה בקומת הקרקע והוספת מרפסת ששטח של 3.57 מ"ר – אין חולק כי הגדלת השטחים נעשתה על שטח החצר המהוה כפי שיפורט להלן, רכוש משותף.
מכיוון שניסיונות הפישור לא צלחו, היתקיים ביום 30/4/17 דיון הוכחות, במהלכו העידו מטעם התובעת – הגב' איילת שחר, מנהלת מחלקת רשוי באגף הנדסה בעירית רמת גן ואשר העידה כי תוספות הבנייה המפורטות בסעיפים א-ח לת/1 (ובכלל זה – החומה המקיפה את החצר הצמודה פיזית לדירת הנתבעים 1 ו – 2, השער הקבוע בחומה זו, מחסנים בצד המזרחי והצפוני בחצר זו ופרגולות המחוברות לקיר החצוני לדירת הנתבעים 1 ו - 2 בצד דרום ובצד דרום-מזרח) – ניבנו בלא היתר בנייה.
הרכוש המשותף –כולל, בהתאם להגדרת סעיף 52 לחוק המקרקעין, את "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדריגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם..."
הואיל והרכוש המשותף מיועד כאמור לשימוש כלל בעלי הדירות, הרי שנקודת המוצא הנה כי לא מתקיימת בו בעלות ייחודית של מי מבעלי הדירות.
באשר לארבעת השיקולים לעיל, מוסיף בית המשפט העליון וקובע (שם. בעמודים 241-242):
"לעניין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמה, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על-ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על-ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסה דרך אירעי. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול-דעתו של בית-המשפט, עד בלי השאיר לו שריד."
יודגש - לגופם של דברים, במקרה אשר הונח לפתחו של בית המשפט העליון בפרשת רוקר, קבע בית המשפט העליון כי יש להעתר לבקשה למתן צו הריסה ואין למנוע, בהתבסס על סעיף 14 לחוק המקרקעין, עתירתם של הדיירים לצוו כאמור, זאת, הואיל ובאותו מקרה דובר בתפיסה לצמיתות של שטח הבנוי על ידי הצמדתו בפועל לדירה ולכן, גם לו יובאו לידי ביטוי הוצאות הדייר הבנוה לשם השבת המצב לקדמותו, עדין אין בכך משום שימוש לרעה של הדיירים האחרים בזכות הבעלות שלהם לקבלת הסעד שבקשו.
...
אשר על כן הנני מורה לנתבעים 1 ו – 2 – כמבוקש - לסלק מהחצר, המהווה חלק מהרכוש המשותף, כל בנייה אשר ביצעו עליה שלא בהיתר ו/או בהעדר הסכמה – קרי – החלפת הגדר שהקיפה את הבית המשותף בחומה והשבת המצב לקדמותו על דרך גידור הבית המשותף בגדר נמוכה, הסרת שער אשר מוצב בחומה האמורה, הסרת מרפסת דק אשר נבנתה בחצר המשותפת וסגירת פתח מתוך צידה הדרומי של דירת הנתבעים 1 ו – 2 לכיוון חצר זו (לכיוון רחוב עלומים), הסרת שתי פרגולות אשר נבנו בחצר המשותפת תוך חיבורם לקיר המשותף הפונות אחת לכיוון דרום (רחוב עלומים) והשנייה לכיוון מזרח והסרת הריצוף בחצר המשותפת.
אציין כי אינני מוצאת להורות לנתבעים 1 ו -2 להשיב פלטת בטון אשר שימשה להנחת פחי האשפה המשותפים לחצר וזאת, הואיל ולא הוכח כי אמנם הם היו אלו אשר סילקו פלטה זו.
עוד הנני קובעת כי לכלל הדיירים בבניין הזכות לעשות שימוש בחצרות ובגגות הבית המשותף ובהתאמה הנני קובעת כי יש לאפשר גישה ושימוש כאמור לכלל הדיירים.
משהתקבלה תביעת התובעת הנני קובעת כי הנתבעים 1 ו – 2 יישאו בהוצאותיה בסך 700₪ וכן בשכ"ט עו"ד בסך 25,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 יום מהיום.
