עתירת בג"צ בדבר חישוב דמי מים לפי חוק המים

עוד עתרה המערערת כנגד פרשנותו של בית משפט קמא את סעיף 11(א) לכללים באופן שיחול רק על בניה שבוצעה כדין ולא על חריגות בניה, וחזרה על טענתה כי יש לפרש את הסעיף באופן ששטח הבניה שהיה קיים ערב חתימת ההסכם עם המשיבה, אפילו כלל חריגות בניה - לא יחושב בחישוב דמי ההקמה.

ראו גם דבריה של כב' הש' ברק-ארז בבג"ץ 2880/15 חברת מי אביבים (2010) בע"מ נ' הרשות הממשלתית למים וביוב (28/6/18; להלן: עניין מי אביבים), כדלהלן: " האם כללי דמי ההקמה סותרים את הוראות החוק המסמיך? – מושכלות יסוד הם כי הוראות הקבועות בחקיקת משנה – וכאלה הן ההוראות הקבועות בכללי דמי ההקמה – אינן יכולות לסתור את הוראותיו של החוק המסמיך או לחרוג מהן (ראו למשל: רע"א 292/93 סרבוז נ' ע. אופק בע"מ, פ"ד מח (3) 177, 205-204 (1994)). למעשה, כלל זה הוא ביטוי לעיקרון חוקיות המינהל, שלפיו רשות מינהלית חייבת לפעול בתוך דל"ת אמות הסמכות שהוקנתה לה בחוק... לטענת העותרים, המתוה הקבוע בכללי דמי ההקמה אינו מתיישב עם הוראותיו של חוק תאגידי מים וביוב, ובאופן ספציפי עם הסמכתה של מועצת רשות המים והביוב לקבוע "כללים לחישוב העלות הריאלית, לרבות שיעור תשואה נאות על ההון, של שירותי מים ושל שירותי ביוב שנותנת חברה" (סעיף 101(א) סעיף 101(א) לחוק תאגידי מים וביוב שהוזכר לעיל).

ובהמשך, "41... לא למותר לציין כי אף ההליכים שקדמו לגיבוש כללי ההקמה תומכים במסקנה בדבר תקינותם של הכללים, הגם שאין מדובר במבחן מכריע. כידוע, הליך תקין ומסודר של קבלת החלטות, שמבוסס על תשתית עובדתית ועל שמיעתן של עמדות רלוואנטיות, מגביר את הסיכוי לכך שההחלטה שתתקבל תהיה החלטה ראויה (ראו: ברק-ארז, בעמ' 262). בעניינינו, כללי דמי ההקמה הם תולדה של הליך ארוך שכלל שני סבבים של שמיעת הערות וטענות הציבור. מהחומרים שהובאו לעינינו בתגובה המקדמית ובהודעות המשלימות עולה כי המשיבות שקלו בכובד ראש חלופות שונות לגיבוש כללי דמי ההקמה, ובכלל זה באמצעות צוותים ייעודיים. כמו כן, מהחומר עולה כי הגורמים המקצועיים נתנו דעתם להיבטים קונקריטיים בטענות העותרים עובר לגיבוש כללי דמי ההקמה (ראו עוד, בהקשר קרוב: בג"ץ 10541/09 יובלים ש.ד.י בע"מ נ' מימשל ישראל, פסקה 19 (5.1.2012))..." (הדברים נגעו לחישוב תעריפי דמי הקמה, אך הם יפים גם לענייננו).

אשר למערכת הביוב, הוראת הסעיף מזכירה רק היטל ביוב ולא בכדי, שכן בשונה ממערכת המים, היטל הביוב הוא תשלום החובה היחיד המותר להטלה לפי חוק הביוב לטובת מימון התקנתה של מערכת הביוב הציבורית.

...

שוכנעתי כי בצדק דחה בית משפט קמא את טענת המערערת כי היא זכאית לפטור מתשלום דמי הקמה מכוח סעיף 11 לכללים, משזו לא הרימה את הנטל להוכיח כי ה"תשלום הקודם" ששולם על ידה, "פר נכס", בקשר להיתר בניה המקורי בשטח של 482 מ"ר, כולל גם את הבניה החורגת.

גם בסוגיה זו דן בית משפט קמא בהרחבה בטיעוניה של המערערת, עליהן חזרה גם בערעורה; שוכנעתי כי פרשנותו לסעיף הנדון תואמת את לשונו ואת תכליתו, ומתכתבת עם תכלית ההסדר הקבוע בסעיף 103 לחוק.

סוף דבר נוכח כל המקובץ, אני רואה לדחות את הערעור.

הרפורמה התבטאה במספר תקוני חקיקה: בחקיקה ראשית היתקבל חוק המים (תיקון מס' 27), התשע"ז-2017 (להלן: תיקון 27), ומכוחו התקינה מועצת רשות המים כללים שונים, ובהם כללי המים (חישוב עלויות ותעריפים להפקה ולהולכה), התשע"ז-2017 (להלן: כללי הפקה והולכה) ותיקון מס' 3 לכללי המים (תעריפי מים המסופקים מאת מקורות), התשמ"ז-1987 (להלן: כללי מקורות).

עם זאת, סעיף 24(א)(3)(ב)(2) מסייג את הוראת המעבר וקובע תעריף מינימאלי בגובה היטל ההפקה ששולם בשנת 2016: בתקופה שמיום התחילה עד יום כ"ז בסיוון התשע"ט (30 ביוני 2019), הגבוה מבין אלה: (1) דמי המים לפי סעיף 33א(ב) לחוק בעד מים למטרת חקלאות שיחולו עליו בשנת 2020; (2) סכום היטל ההפקה הממוצע למ"ק שבו חויב בעד מים מאותו מקור מים בשנת 2016; העותרים הלינו על החלופה שנקבעה בסעיף-קטן (2).

לעומת זאת, כיום הכללים קובעים את עלויות ההפקה והטיוב שהמפיקים זכאים להן ובהתאם לכך נקבע גובה "דמי המים". המשיבות הדגישו כי השווי הכלכלי של היטל ההפקה לא היה קבוע במשך השנים כתלות במחיר המים ולכן "לא נוצרה ולא יכלה להווצר ציפייה מוגנת לסכום קבוע או לערך כלכלי קבוע" (סעיף 73 לתגובה; והשוו לבג"ץ 899/86 אדגר תעשיות טקסטיל בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר, פ"ד מג(1) 749, 755 (1989), שם נקבע כי הפחתת שווי ההטבה אינה מחייבת הוראת מעבר).

טענת העותרים היא כי הכללים מתייחסים אליהם כאילו יש בידם בחירה, בעוד שבפועל אין להם חלופה של מים איכותיים פחות והם נאלצים לעשות שימוש במים שפירים, ובמצב דברים זה אין לחייב אותם בתעריף הגבוה.

קביעת התעריף על פי מאפיינים איזוריים מבוססת על אפשרות שהוכרה בחקיקה ראשית: סעיף 112(א) לחוק המים קובע כי "מועצת הרשות הממשלתית רשאית לקבוע בכללים תעריפים לדמי מים בדרך כלל או לגבי מצאי סוגי המים באיזור פלוני או לגבי סוג ספקים פלוני [...]". על פי טיבו, ההסדר האיזורי מצוי עמוק בתחום שיקול הדעת המקצועי של הרגולטור, ואף נטען (אם כי ללא הסבר או פירוט) שהחלוקה האזורית מבוססת גם על שיקולים הידרולוגיים ולא רק על שיקולים כלכליים.

...

הגעתי למסקנה כי הסדר זה כשלעצמו אינו מעורר קושי משפטי, וגם בהעדר חלופה זמינה, הֶסְדֵר שמתמרץ צרכנים ליצור ארגון אזורי, הוא לגיטימי.

סוף דבר לאחר עיון בטענות העותרים, לא נמצאה לי עילה להורות על בטלות מלאה או חלקית של כללי הפקה והולכה או כללי מקורות.

לפיכך הגעתי למסקנה כי מן הדין לדחות את ארבע העתירות שבפנינו, אך במספר נקודות קונקרטיות הצעתי להשאיר פתח לטענות עתידיות מצד העותרים, בהתאם להתפתחויות בשטח.

בדיון מיום 8.4.14 התווספה טענה נוספת של הנתבעות: "מאחר שעל פי עמדת הרשות אותם דמי שקום, כפי שנקבעו בסעיף 8(א) לכללי המים (תעריפי מים המסופקים על ידי מקורות), התשמ"ז-1987, באו לכסות גם תפעול שוטף וגם השקעות בתשתית, הרי ככל שמדובר בהשקעות בתשתית, אלה צריכות להיגבות לפי חוקי העזר ולא במסגרת כללים אלה, והאם קיים נוכח כך חיוב כפול, וכי הדבר מהוה טעם נוסף לבטלות אותו סעיף" (עמ' 23 ש' 14-18 לפרוטוקול).

סעיף 111 לחוק המים מסמיך את מועצת רשות המים לקבוע כללים לחישוב עלות המים המסופקים על ידי ספקי המים, ובכללם מקורות, לצרכניהם: "מועצת הרשות הממשלתית תיקבע כללים לחישוב עלות המים; כללים אלה יתבססו על העלויות הממשיות של ספק המים בקשר להפקת המים ואספקתם, לרבות ריבית, בלאי והוצאות אחרות". סעיף 112 לחוק המים מסמיך את מועצת רשות המים לקבוע את התעריפים שישלמו הצרכנים לספקי המים, בהתבסס על הכללים לחישוב עלות המים: "מועצת הרשות הממשלתית רשאית לקבוע בכללים תעריפים לדמי מים בדרך כלל או לגבי איזור פלוני או לגבי סוג ספקים פלוני, ורשאית היא לדרג את דמי המים לפי מטרות המים, לפי השימושים במים, לפי עונות השנה או שעות היממה, לפי נתונים גאוגרפיים, טופוגרפיים או לפי נתונים אחרים – הכל בשים לב למשקיותם של מפעלי המים שעליהם יחולו התעריפים ובשים לב ליכולת התשלום של צרכני המים במטרה פלונית ולתצרוכת המים לאותה מטרה". כותרתו של כלל 8(א) לכללי המים 2010 היא "אחזקת מערכות מים וביוב", והוא מורה למקורות לגבות מרשויות מקומיות שלא התאגדו, ואשר חלות עליהן הוראות סעיף 6א לחוק תאגידי מים וביוב, סכום שיתווסף לתעריפי המים, וישמש עבור שקום, חידוש ופיתוח מערכות מים וביוב.

לא למותר יהיה להביא בעיניין זה את דברי בית המשפט העליון בבג"ץ מרכז השילטון המקומי: "עיון בלשונם של שאר סעיפי ההסמכה בחוק תאגידי מים ובחוק המים מעלה, כי מועצת הרשות הוסמכה באופן ספציפי וברור לקבוע כללים, שעל בסיס אמות המידה שבהם ייקבעו תעריפי המים והביוב. עיקרון העלות הריאלית הוא יסודם של התעריפים; כחוט השני עובר עקרון זה בחוקים המסמיכים, וכשמו כן הוא – לפיו יש לשלם בעבור כלל העלויות הממשיות של אספקת שירותי המים והביוב, ובעבורן בלבד" (ההדגשות שלי – י.ק.).

האמור לעיל מקהה במידה רבה את טענות אי ניקיון הכפים והשהוי, כמו גם את יכולתן של הנתבעות להצטרף ולהעלות את הטענות, בין אם במסגרת הדיונים לפני קבלת ההחלטות בדבר הרפורמה במשק המים, ובין אם במסגרת העתירות שהוגשו לבית המשפט הגבוה לצדק נגד רפורמה זו. אותן עתירות הוגשו בסוף שנת 2009 ובתחילת שנת 2010, ובאותם מועדים, ואף לאחר מכן, נמשכו מאמצי ההיתאגדות של הנתבעות, והתקיים גם "שיג ושיח" בין רשות המים לבין הרשויות המקומיות על מנת להביא אותן לתיאגוד (עדות עינב, עמ' 97 ש' 3-4ׂ).

...

דינן של טענות הסף של התובעת להידחות, אפוא.

בית המשפט שקל את השיקולים הנ"ל, לרבות שיהוי שהשתהו המערערים, והגיע למסקנה על בסיס דוקטרינת התוצאה היחסית כי "תיקונם של הפגמים שעמדתי עליהם הכרחי הוא, ועם זאת אינו צריך לסכל את ביצוע הפרויקט... ניתן לתקן את הפגמים ולהגיע לתוצאה מאזנת ובדרך מקוצרת, שאמנם לא תאפשר את תפיסת החזקה באופן מיידי, אך תאפשר זאת לאחר הסרת הפגמים". בהתאם לכך, נתן בית המשפט הוראות מפורטות שיביאו לתיקונם של הפגמים בהפקעה, ולאחר מכן יהא על המערערים למסור את ההחזקה במקרקעין המופקעים.

תוצאה זו מתחשבת הן באינטרס הציבור, בהעמידה את המשאבים הדרושים לשיקום תשתיות המים והביוב, כפי שנקבעו על ידי רשות המים עצמה, בדרך הולמת, ובהתחשב בשיקולים שחוק המים קבע כי יישקלו על ידי הרשות, והן בשיקולי הצדק, לפיהם אין מקום לכך שהנתבעות ישלמו את התעריפים המופרזים שנקבעו לשנים הנ"ל, אלא את התעריפים הסבירים, כפי שהוסבר לעיל.

אציין עוד בפתח הדברים כי בפירוט טענות הצדדים, עוללות ההליך, ולצורך ההכרעה בבקשה אתייחס בעיקר לטענה המרכזית בטיעון מגדלי דן, היא הטענה כי בהתאם לסעיף 7(3א) לכללי מקורות הקובעים את תעריפי המים פטורה מגדלי דן מתשלום דמי מים לפי רמת המליחות בפועל של המים שנשאבו על-ידה משני הקידוחים, משלא בוצעו על-ידי רשות המים דיגומים לקביעת שיעור מליחות המים במועדים הקבועים בכללי מקורות ובחוק המים, בעוד שמגדלי דן חויבה בדמי מים על-פי תעריף למים שפירים במליחות גבוהה בשעורי המליחות שפורטו ברישיונה.

לעניין טענתה בדבר העדר סמכות עניינית לבית משפט זה טענה רשות המים כי כל טענות מגדלי דן לעניין חיוב של מים מליחים הן תקיפה עקיפה של הוראות הדין והכללים אושרו בבג"ץ. שינוי החקיקה הוא שהביא לחיוב מגדלי דן בדמי מים ולא החלטת מנהל רשות המים בהשגת מגדלי דן. שכן דרישות החיוב לתובעת נערכו בהתאם לקבוע בכללי חישוב עלות וכללי מקורות.

מגדלי דן חלקה גם על טענותיה הנוספות של רשות המים וטענה כי תביעה בבקשה לפסיקת סעד הצהרתי היא המסגרת הראויה בנסיבות העניין, משהגשת תביעה כספית אינה אפשרית; גם שיקולים הנוגעים לכשלים בהליך החקיקה ובכלל זה חוסר ההוגנות של גביית דמי מים על מים מליחים אין מקום לסילוק התביעה על הסף; רמת מליחות המים שנשאבו משני הקידוחים בשני הרישיונות שהופקו לשנים 2018 ו-2019 זהה באופן המגביר את החשד כי נתוני מליחות המים כלל לא נבדקו; הנתבעות ולא התובעת הן אלה שפועלות בחוסר תום לב. בקשת מקורות לסילוק התביעה כנגדה על הסף אף מקורות עתרה בבקשה לסילוק התביעה כנגדה על הסף ואף היא טענה כי אין למגדלי דן יריבות עימה ולא עילת תביעה כלפיה בתובענה שעיקרה תקיפה של שיקול דעתה של הרשות הציבורית בהפעילה סמכות לפי חוק המים וכללי המים.

...

נראה לנו כי המסלול הנכון הינו המסלול השלישי.

העתירה נדחית, איפוא, שכן בפני העותרים מצוי סעד חלופי.

גם התביעה שלפני ותוצאת החלטתי ממחישים את הצורך בהסדרה חקיקתית בנושאי הסמכות כמו מים לצמא.

כמו כן, סעיף 33א(ב) לחוק המים מסדיר את אופן חישוב דמי המים, בקובעו כי: "33א(ב). מים שהפיק בעל רישיון הפקה שהוא גם בעל רישיון הספקה יראו אותם כאילו סופקו לו על ידי רשות המים הארצית לשם הספקתם לעצמו או לצרכניו והוא ישלם לה בעדם דמי מים כהגדרתם בסעיף 109 בשיעור ההפרש שבין תעריף ההפקה וההולכה של מים לתעריף ההספקה שלהם על פי חיוב שתוציא לו רשות המים הארצית, והכול בהתאם לכללים ולתעריפים שקבעה מועצת הרשות הממשלתית לפי סעיפים 111 ו-112 ובאופן שקבעה." הינה-כי-כן, בעלי-רישיון להפקת מים, דוגמאת המשיבה, נדרשים לשלם דמי מים בשיעור המגלם את ההפרש שבין תעריף ההספקה שנקבע בכללי מקורות לבין עלויות ההפקה וההולכה של המים שנקבעו כתעריף הפקה בכללי הפקה והולכה (בג"ץ אפיקי מים, פיסקה 5).

וזאת, משמדובר בטענות כספיות גרידא כנגד החיוב גופו ולא בהסתמך על טענות מנהליות כנגד הכללים בעיניין הפרת זכות הטיעון וכיו"ב. המבקשת מוסיפה וטוענת כי שתי עתירות לבג"ץ אשר הוגשו בידי בתי מלון אחרים המפיקים מים מליחים נדחו אף הן בידי בג"ץ (בג"ץ 3861/19 מלון מגדלת תל אביב נ' מועצת הרשות הממשלתית למים ולביוב (5.8.2019) ובג"ץ 4459/19 מלון הילטון נ' מועצת הרשות הממשלתית למים ולביוב (21.8.2019)).

לפיכך, טענות מעין אלה הן בבחינת תקיפה ישירה של החלטה מנהלית בדבר סיווג המים, שניתן לערער עליה בדרך של הגשת ערר לבית הדין למים (ראו והשוו, רע"א 4135/22 קדש נפתלי מושב עובדים נ' הרשות הממשלתית למים וביוב, פיסקה 18 (8.2.2023) (להלן: עניין קדש נפתלי); בג"ץ היתאחדות המלונות בישראל).

סבורני כי טענה זו של המשיבה היא המשכה הישיר של הטענה שהובאה לעיל, שלפיה המים שנכנסים למערכותיה של המשיבה הם מי-ים בלבד, ולפיכך יש לראות גם בטענה זו משום תקיפה של חקיקת המשנה לרבות תקיפת תנאי הרישיונות שנקבעו בעיניינה.

...

סבורני כי טענה זו של המשיבה היא המשכה הישיר של הטענה שהובאה לעיל, שלפיה המים שנכנסים למערכותיה של המשיבה הם מי-ים בלבד, ולפיכך יש לראות גם בטענה זו משום תקיפה של חקיקת המשנה לרבות תקיפת תנאי הרישיונות שנקבעו בעניינה.

ודוקו: בסעיף 31 לחוק המים נקבע מפורשות, כי "הרואה עצמו נפגע על ידי סירובו של מנהל הרשות הממשלתית לתת רישיון, על ידי תנאים שנקבעו ברישיון או על ידי התלייתו, שינויו או ביטולו, רשאי לערור על כך לפני בית הדין תוך 21 יום מיום מסירת הודעה על החלטת מנהל הרשות הממשלתית". אני סבור כי לעניינה של התובענה דנן יפים אחד לאחד דבריו של בית המשפט העליון ברע"א קדש נפתלי, שם נקבע (בפיסקאות 18-17) כי: "טענתם המרכזית של המשיבים בכתב תביעתם המתוקן מופנית נגד סיווג המים המסופקים להם על-ידי מקורות. טענתם היא, כפי שפורט לעיל, כי מקורות מחייבת אותם לפי התעריף הקבוע למים לחקלאות מסוג 'מים שפירים', בעוד שהמים שמסופקים להם הם, למעשה, מסוג 'מים שפירים באיכות נחותה' [...]

מן הטעמים המפורטים לעיל – התביעה נמחקת.