עתירות להמשך בנייה ביהודה ושומרון לאחר חילופי השלטון

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4641/15 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז העותרת: רגבים נ ג ד המשיבים: 1. שר הביטחון 2. מפקד פיקוד המרכז 3. ראש המינהל האזרחי ביהודה ושומרון 4. קמ"ט תחבורה 5. המסעדה הלבנונית עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: כ"א בכסלו התשע"ז (21.12.2016) בשם העותרת: עו"ד בועז ארזי בשם משיבים 4-1: בשם משיבה 5: עו"ד רועי שויקה עו"ד מחמד אבו סנינה פסק-דין

לטענת העותרת, המסעדה ודרך הגישה לה יוצרות מפגע תחבורתי מסוכן, ועל כן – ובהיתחשב בכך שענייננו במבנה מסחרי ולא בבית מגורים – המנעותם של משיבים 1-4 מאכיפת הדינים הרלוואנטיים אינה סבירה, ויוצרת עילה להתערבות בית משפט זה. ביום 30.11.2015 הודיעה המסעדה על החלפת בא כוחה, וביקשה ארכה בת 45 יום להגשת תגובתה המקדמית.

יצוין כי בקשות העותרת למתן צוי ביניים עד להכרעה בעתירה – מניעת שימוש בדרך הגישה למסעדה, ואיסור על המשך עבודות הפיתוח והבנייה במיתחם – לא התקבלו.

מספר ימים לאחר מכן חל מפנה, כאשר המסעדה הגישה "בקשה לדחיית העתירה וחיוב משיבים 1-4 בפתיחת דרך גישה למבנה בשל אי גילוי פרטים מהותיים" (להלן: בקשת הדחייה).

העותרת ומשיבים 1-4 נימנעו מהצגת גרסה עובדתית נוגדת בתשובותיהן, ומשכך שומה עלינו להניח כי המסעדה אמנם חטאה בהתייצבות מאוחרת להליך, אך לא בהתרסה רבתי נגד שילטון החוק.

...

דין העתירה להידחות.

נוכח המסקנה כי דין העתירה להידחות, אין עוד מקום להידרש במסגרת הליך זה לבקשת המסעדה – המסווגת, כזכור, כמשיבה – להורות על שיקום הדרך.

אשר על כן, העתירה נדחית.

עניינה של עתירה זו בבקשת העותרים, תושבי הכפר תורמוסעיא, כי תבוטל החלטתם של מוסדות התיכנון והבנייה במנהל האזרחי לאיזור יהודה ושומרון, לדחות את היתנגדותם לתכנית יוש מס' 205/13/2 "ישוב שילה – שכונת מורד שילה" (להלן: התכנית); כי תבוטל החלטתם לאשר את התכנית למתן תוקף; וכי תבוטל התכנית עצמה.

המשיבות טוענות כי העתירה לוקה בשיהוי ניכר והוגשה בחוסר תום לב, שכן העתירה מבקשת "למעשה 'לתקוף בעקיפין' את מעמד המקרקעין בהם קודמה התוכנית, כאדמות מדינה, וזאת כשלושה עשורים לאחר ההכרזה, ולמעלה מעשור לאחר בדיקת 'הקו הכחול' שדייקה את גבולות ההכרזה". המסגרת הנורמאטיבית החלה באיזור יהודה והשומרון מאז כניסתם של כוחות צה"ל לשטחי יהודה והשומרון (להלן: האיזור) בחודש יוני 1967, מוחזק האיזור על ידי מדינת ישראל בתפיסה לוחמתית, באמצעות מימשל צבאי שבראשו עומד מפקד צבאי.

זאת ועוד, כידוע, "קיומם של ספק או טענות לבעלות פרטית פלסטינאית אינם חוסמים מניה וביה את המשך הליכי התיכנון ביהודה ושומרון". במסגרת הנתונים אותם יש לשקול, עת עולה טענה לקניין פרטי פלסטינאי במסגרת הליך תיכנון ביהודה ושומרון, "יש משקל לסוג הספק, לטיבו, לאורך ההליך המשפטי הנידרש לשם בירורו, לנפקות הספק ולנתוני המקרה, לרבות שהוי ושאלת הצעדים שנקט הטוען לזכות הקניין" (בג"ץ 419/14 עריית סלואד נ' שר הבטחון, 6.1.2020).

לכך יש להוסיף, כי אף שנבצר מהעותרים לסיים את הליך הרישום בשל התליית הליכי ההסדר בשנת 1967, עם חילופי השילטון באיזור, הרי שעומדת בפניהם האפשרות לנקוט הליך פרטני של "רישום ראשון" להסדרת מקרקעין מסוימים ביוזמת הטוען לזכות (ולא כחלק מהסדר כולל) וזאת בהתאם לחוק הירדני בדבר רישום נכסי דלא ניידי שלא נרשמו קודם, לשנת 1964, ותחיקת הבטחון שתיקנה אותו (בג"ץ סלואד).

...

דינה של טענה זו להידחות.

דין הטענה להידחות.

סוף דבר העתירה נדחית.

מפגש זה היתקיים במשרד של עו"ד פישלר, בנוכחותו של מר לוין, במהלכו נחתמו שני הסכמים: הראשון, חוזה לרכישת המקרקעין לפיו רכשה הנתבעת 1 את המקרקעין תמורת סך 3,900,000 ₪ (להלן: "הסכם המכר", אשר צורף כנספח כה' ל-נ/2); והשני, חוזה לפיתוח המקרקעין, לפיו תמורת שירותים שיספק התובע לנתבעת 1 (ביסוד), הכוללים סיוע בשינוי הייעוד ומניעת התנגדויות, גיוס פועלי ביניין וכל הנחוץ לקידום פרויקט הבניה, יקבל התובע סך של 20 מיליון ₪, בהנחה כי ייבנו 300 בתים במקרקעין (להלן: "הסכם הפיתוח", אשר צורף כנספח כו' ל-נ/2).

לאחר חתימת החוזים הגישו הנתבעים דיווחים לשלטונות מס שבח על אודות העסקה.

כארבעה חודשים לאחר חתימת ההסכמים, ביום 3.10.2013, היתאגדה הנתבעת 1, חברת הר עומר חברה לפיתוח ולבניין (אדיק) בע"מ, ונרשמה כחברה זרה במנהל האזרחי לאיזור יהודה ושומרון [נספח ז' ל-ת/1].

ביום 11.6.2014 הגיש התובע תביעה נגד הנתבעים לבית המשפט המחוזי בירושלים, ובה עתר לביטול ההסכמים נשוא הליך זה ולקבלת פיצויים בסך 906,788 ₪, בגין הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מהפרת ההסכם.

גם לאחר שהוצג לפני התובע תקליטור הפגישה, אשר היתקיימה במשרדו של עו"ד שחאדה, בה נכח התובע, וממנו עולה באופן ברור כי הוא ממשיך לנהל משא ומתן למכירת המקרקעין, ומבקש לקבל בגינם תמורה גבוהה יותר, המשיך לדבוק בגירסתו וטען כי לא ראה לנכון לספר על אודות הפגישה בעצת בא כוחו [ראו עמ' 30- 32 לפרו'].

טענת התובע אף אינה מתיישבת עם בקשת עיקול שהגיש במסגרת תביעתו בבית המשפט המחוזי בירושלים, אשר הוצגה והוגשה בהליך זה כמוצג נ/1, בה צוין כי "לאחר החלפת טיוטאות מההסכם הראשון בין הצדדים ולאחר שהוצהר על ידי המשיבים, כי הנתבעת מס' 1 טרם נוסדה, ביקש המבקש מהמשיבים לחתום על שני הסכמי המכר כערבים אישית להתחייבויות המשיבה מס' 1" [סעיף 18 ל-נ/1].

...

כך שגם מטעם זה, טענות התובע לביטול העסקה בגין עילה זו להידחות.

סוף דבר אין ממש בתביעה.

התביעה נדחית.

נכסים אלה נתפסו על-ידי הממונה הירדני על רכוש האויב לצורך ניהולם ושימורם (להרחבה, ראו: איל זמיר ואיל בנבנישתי 'אדמות-היהודים' ביהודה, שומרון, חבל עזה ומזרח ירושלים 54-47 (1993)).

בהחלטת בית המשפט מיום 22.11.17 נקבע כי "...עשויה לקום לנתבעים הגנה ולו גם דחוקה נוכח טענותיהם לענין מיקומם של המקרקעין כמו גם לשאלת זכותם של התובעים, מבלי שיהיה באמור משום הכרעה בנוגע לפסקי דין שניתנו בעיניינם של המקרקעין בהליכים שהתנהלו מול בעלי דין אחרים. בנוסף, הועלתה טענת היתיישנות וטענה בנוגע להחזקה במרוצת השנים וההשלכות בגין זאת על זכויותיהם להמשיך להחזיק במקרקעין...". בנסיבות, ניתנה לנתבעים רשות להיתגונן.

מדובר איפוא ב"אדם 'המחליף' את חברו לענין זכות או חבות פלונית", כך שהוא ניכנס באופן מוחלט בנעלי בעל הזכות המקורי, כשהאחרון "נעלם ואיננו" (ראו בהקשר של חליף לעניין היתיישנות: ע"א 242/66 יעקובסון נ' אוסקר גז ומוזיאון תל אביב, פ"ד כא(1) 85 (1967); ע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן-חורין, פ"ד מה(3) 720 (1991); ובאשר לחליף לעניין בוררות, ראו: ע"א 10892/02 נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' זיסר, [פורסם בנבו] פסקה 16 וההפניות שם (6.6.2005); רע"א 3925/12 רונן נ' כהן, [פורסם בנבו] פסקה 13 (17.6.2013)).

מעבר לכך נטען על-ידי התובעים כי גם לולא העתירה שהוגשה על-ידי הנתבעים ופסק דינו של בית המשפט העליון, קיימות הכרעות של בתי המשפט שקדמו להגשת התובענה ולאחריה שבהן נקבע כי התובעים הם הבעלים של מקרקעי ההקדש בכלל ושל חלקות 95 ו- 96 בפרט.

משמעות הדבר היא שמי שהיה בדעתו להקדיש קרקע מסוג מירי בהקדש אמיתי, היה עליו לפנות בבקשה לשלטון ולבקשת המרת סוג המקרקעין למולכ ורק לאחר מכן לפנות לבית הדין השרעי ולבקש את הקדשת המקרקעין.

מחוות דעת אסיף לעניין מעקב הבניה עולה כי בשנת 1971 היה הנכס בגודל של כ- 50 מ"ר ובשנת 1977 היה הנכס בגודל של כ- 140 מ"ר, ולאחר מכן, בשנת 1997 כ- 150 מ"ר ובשנת 2004 כ- 208 מ"ר. דהיינו, שמבלי להדרש לטענת הנתבעים כי המועד הקובע הוא מאד סיום הבניה וכי אין לשום את הבניה בכל שלב, הרי שעיקר הבניה לפי חוות הדעת מטעם הנתבעים, נעשתה דוקא לפני שנת 1977, ואין לומר כי רק מאחר שבוצעה תוספת בנייה כלשהיא בין השנים 1997-2004 היא היא התוספת המהוה את סיום הבנייה.

...

מטעם זה נדחית גם הטענה לשיהוי (פרשת דוויק 2, פסקאות 28-29).

כפי שנקבע שם, בהתאם לכלל הקבוע בסעיף 13 לחוק המקרקעין, אין תוקף לעסקה "בחלק מסוים במקרקעין" ובהתאמה, גם רכישה כפויה של מקרקעין לפי סעיף 23 לחוק המקרקעין כפופה לכלל האמור, באופן שאין לאפשר למקים המחוברים לרכוש חלק מהמקרקעין בלבד, אלא את החלקה בשלמותה (לעניין זה ר' גם פרשת אלפתאח פיסקה 87; פרשת רג'בי, פיסקה 31).

למסקנה דומה ניתן להגיע גם ללא היזקקות לחוק הסיווג הירדני, אף לשיטתם של הנתבעים כי לא ניתן היה להקדיש מקרקעין מסוג מירי, וזאת בהסתמך על סעיפים 152 ו- 153 לחוק המקרקעין, שחלים על המקרקעין שביסוד התובענה ללא הסייג שבסעיף 162 לחוק המקרקעין.

לאחר מלחמת העצמאות, כידוע, הועברה השליטה באיזור זה לידיים ירדניות, ונכסי היהודים שנכללו בשטח, לרבות המקרקעין דנא, הוקנו לממונה על רכוש האויב הירדני (להרחבה על המעמד המשפטי שחל עם חילופי השילטון, ראו: איל זמיר ואיל בנבנישתי 'אדמות היהודים' ביהודה, שומרון, חבל עזה ומזרח ירושלים (1993)).

בפועל, כפי שהובהר במספר הליכים, חרף הקניית הנכסים לממונה הירדני, המשיך אותו ג'לאג'ל לבצע פעולות ועיסקאות ביחס לנכסים במקרקעין.

בשלב זה עוכב חלק מהליכי הפינוי שנקטו בהם המשיבים, עד להכרעה בעתירה, לרבות התביעה מושא הליך זה. ביום 21.11.2018 נדחתה העתירה בעיניין סרחאן; נקבע כי אין מקום להתערב בתוקפה של תעודת השיחרור, בסמכות להוציאהּ, ואף לא בזיהוי המקרקעין שצוינו בתעודת השיחרור עם המקרקעין שתוארו בכתב ההקדש.

עוד נקבע, כי הסדר חוקי זה כפוף לכלל המעוגן בסעיף 13 לחוק המקרקעין, שלפיו אין תוקף לעסקה בחלק מסוים במקרקעין, כך שלא ניתן לאפשר למבקשים לרכוש חלק קטן ולא מהותי שעליו עומד הנכס דנן (מיגרש בשטח של 110 מ"ר, שעליו שטח בנוי של 208 מ"ר); חלף זאת, יש לבחון את תחולת סעיף 23 לחוק המקרקעין לגבי חטיבת הקרקע השלמה שבבעלות ההקדש (ששטחו כ-5 דונם), ולמצער לגבי חלקות 95 ו-96 בשלמותן (שטחן כ-3 דונם) – בחינה שלא נעשתה, ובודאי לא הוכחה, על-ידי המבקשים.

...

אפתח ואומר, כי אין בידי לקבל את טענת המבקשים שלפיה די בכך שהבקשה נוגעת ל"קורת גגם של שלוש משפחות", על מנת שזו תצלח את משוכת ה'גלגול השלישי'.

אף אני הבעתי את דעתי במקום אחר, שנסוב אף הוא על פינוי מנכס מגורים: "אין ספק כי המבקשים מייחסים חשיבות רבה להליך ולתוצאותיו, אך אם נתמקד במחלוקת המשפטית בין הצדדים, כנדרש, ובה בלבד, נמצא כי מקרה זה אינו מעורר שאלה משפטית החורגת מעניינם של הצדדים להליך, או שאלה בעלת חשיבות ציבורית כלשהי" (רע"א 2401/21 ג'אעוני נ' נחלת שמעון בע"מ, פסקה 5 לפסק דיני שבו נותרתי במיעוט (1.3.2022)); בפסקי הדין הנ"ל אמנם ניתנה רשות לערער על-ידי דעת הרוב, אך סבורני שלא נקבע בהם כלל שלפיו בכל מקרה של פינוי מבית מגורים, ניתן יהיה לדלג בקלילות מעל משוכת 'הגלגול השלישי'.

בהינתן כלל האמור, בקשת רשות הערעור נדחית על הסף; הצו הארעי מיום 15.2.2023 – מבוטל.