עתירות לבג"ץ בנושא עסקת שבויים

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7596/03 לפני: כבוד הנשיאה מ' נאור כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ח' מלצר העותר: מוסטפא דיב מרעי דיראני נ ג ד המשיב: שר הבטחון עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ג באלול התשע"ה (7.9.2015) בשם העותר: עו"ד צבי ריש בשם המשיב: עו"ד ענר הלמן פסק-דין

בעקבות העברת הכספים, פנה בא-כוחו של דיראני ביום 14.8.2002 לפרקליטות המדינה בבקשה לברר מה הייתה ההצדקה ללקיחת הכספים מביתו של דיראני מלכתחילה, והאם כספים אלה הופקדו בפקדון נושא פירות מאז לקיחתם (עת/4).

ביום 25.1.2004 נדחתה השגתו של דיראני על צו ההחרמה, וארבעה ימים לאחר מכן, ביום 29.1.2004, שוחרר העותר ללבנון בעסקת חילופי שבויים ושב לפעילות טירור עם הצטרפו לאירגון חזבאללה.

...

המשיב טען בתגובה כי יש לדחות את העתירה על הסף הן בשל חוסר תום לבו של דיראני שהעלים מבית המשפט את עובדת שחרורו ללבנון והצטרפותו לחזבאללה, הן בשל הכלל שלפיו "אין מבררים תביעתו של אויב". גם לגופם של דברים סבר המשיב כי יש לדחות את העתירה.

מטעמים אלה, גם דין טענתו של דיראני כי לא ניתנה לו זכות טיעון – להידחות.

לבסוף, לא שוכנעתי כי יש בסמיכות הזמנים שבין ההליך המשפטי בבית המשפט לעניינים מנהליים ודרישותיו של דיראני לבין הוצאת הצו, כדי להעיד על המניעים הזרים שייחס דיראני לרשות – גם אם אניח כי סמיכות זו אינה יד המקרה.

סוף דבר: יש להניח פרשה זו מאחורינו; לא שוכנעתי כי יש בשיהוי, או באיזה מהפגמים האחרים שטען דיראני כי נפלו בצו ההחרמה, כדי להצדיק את ביטולו של הצו, ואף לא מצאתי נפקות מעשית לסעד כזה.

עוד יצוין, כי המדינה הציגה בעבר את עמדתה באשר לתקנה 133(3) לתקנות ההגנה, ואולם בית המשפט לא נידרש להביע דיעה לגביה, משום שהעתירות התייתרו (ראו: בג"ץ 4118/07 חנבלי נ' מדינת ישראל (30.8.2015); בג"ץ 9025/01 אללה נ' מפקד כוחות צה"ל ביו"ש (11.5.2014); בג"ץ 8086/05 מצרי נ' מפקד כוחות צה"ל ביו"ש (11.5.2014); בג"ץ 8027/05 אבו סלים נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (15.7.2012)).

נתונה לה האפשרות להסדיר את הנושא בחוק, והתקווה היא – עם או בלי קשר לכך – שכל האמצעים החוקיים יאפשרו להשיב את השבויים והנעדרים הישראליים לביתם בהקדם האפשרי.

יתר על כן, ניסיון העבר מלמד כי לא ביום אחד ניבנו רומא, או הגשר להסדר, ולא בשנה אחת הבשילו עיסקאות לחילופי שבויים או גופות חללים (ראו, למשל, בג"ץ 7523/11 אלמגור ארגון נפגעי טירור נ' ראש הממשלה (17.10.2011) ובג"ץ 9446/09 קרמן נ' ראש ממשלת ישראל (1.12.2009), בנוגע להשבת החייל גלעד שליט).

...

מבלי לקבוע, אפוא, סד זמנים מוגדר, ניתן לקבוע כי בשלב זה האמצעים בהם נקט המפקד הצבאי לצורך קידום התכלית הראויה של המדיניות העומדת בבסיס פעולותיו מצויים במתחם הסבירות – בכפוף לבחינה עיתית מחודשת של הסוגיה, כפי שהתחייבו המשיבים.

סוף דבר, פרשנות תכליתית של תקנה 133(3) לתקנות ההגנה מלמדת כי המפקד הצבאי מחזיק בסמכות רחבה להורות על קבורת גופות מחבלי או חללי אויב, משיקולים של הגנה על ביטחון המדינה ושלום אזרחיה – ותוך שמירה על כבוד המת.

הוחלט לקבל את העתירות ברוב דעות השופטים י' דנציגר ו-ג' קרא, ובניגוד לדעתו החולקת של השופט נ' הנדל שלפיה דין העתירות להידחות.

ב. חרף זאת, טוענות העותרות, כי הצנזורית לא עשתה עבודתה נאמנה: לא הכירה ולא התייחסה לדו"ח ועדת וינוגרד אשר קבע את הנחיצות בפתוח אסטרטגיה כוללת וארוכת טווח להתמודדות עם חטיפות שתצמצם את התמריץ לביצוען (סעיפים 17-16 לסיכומי העותרות); לא הייתה מודעת לנתונים בדבר מחיר הדמים הגבוה ששולם בעיסקאות שבויים קודמות (סעיף 18 לסיכומי העותרות) כמו גם למספרם של אלה אשר חזרו לפעילות טירור מקרב המחבלים המשוחררים (סעיף 23 לסיכומי העותרות); לא הכירה את ההיסטוריה המקובלת של תפיסת השו"ן במדינה ואף את דו"ח שמגר הכירה היכרות חלקית בלבד (ראו סיכום הטענות בסעיף 40 לסיכומי העותרות).

לא התרתי שאלות בנושא (עמ' 29 ש' 32-31 – עמ' 30 לפרוט' האמור) אך היא נישאלה על ידי שאלה מסכמת (עמ' 31 לפרוט' האמור ש' 12-6): "האם במסגרת השיקולים ששקלת לצורך ההחלטה אם לפרסם או לא, היו בפנייך הנתונים של עיסקאות קודמות לחילופי שבויים; נתונים בנוגע לכמות המחבלים ששוחררו שחזרו לפעולת טירור; והאם סברת שהנתונים הללו הם רלבאנטיים במערך השיקולים שאת צריכה לשקול לצורך קבלת ההחלטה ואם כן האם לקחת אותם בחשבון?

בנוסף הפעלת שיקול דעתה של הצנזורית עשויה, ולו בדוחק, להחשב כסבירה, כל עוד היא ביצעה בדיקה ראויה של הנתונים הצריכים לעניין, ביניהם השיקולים הרלבאנטיים בעת מתן ההחלטה בבקשת חופש המידע של העותרת כפי שהובאו לעיל, כאשר היא אף בחנה את תצהירי המצהירים מטעם העותרות (בג"ץ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים, פ"ד מא(2) 1, 64 (1987); עמ' 37 ש' 4-1 לפרוט' הדיון מיום 22.4.18).

...

בתום ישיבת יום 26.9.17 ולאחר שבחנתי את טענת ב"כ העותרת בדבר הלאקוניות של כתב התשובה, הוריתי למשיבים, בהחלטה מיום 4.10.17, להשלים בתצהיר את תשובתם ולפרט את החשש הנטען לביטחון המדינה וטיבו; כמה ממשי הוא ומדוע; מה הנזק הקונקרטי שיכול להיגרם ליכולתה של המדינה לטפל בסוגיית השבויים והנעדרים; מהן הסיבות שעמדו בבסיס המסקנה של גורמי הביטחון, כי יש בחשיפת הדו"ח, ולו באופן חלקי, כדי לגרום לאותו נזק.

באשר ליתר המשפחות שיקיריהן נמצאים בשבי האויב – משנפסק, כי דו"ח ועדת שמגר לא יימסר לידי העותרות, לא קם החיוב לשמוע את טענותיהן, בין במישרין ובין באמצעות ב"כ המשיבים, ביחס לפרסום הדו"ח. הערה לסיום: הימנעות הממשלה מלדון בדו"ח ובהמלצותיו במהלך חקירתה הנגדית של הצנזורית בישיבת יום 22.4.18 נשאלה הצנזורית על ידי ב"כ העותרות: "חשבת שאולי זה יהיה נכון במקום שאת תקבלי את ההחלטה בנושא, שהקבינט הביטחוני של המדינה יקבל את ההחלטה?". הצנזורית השיבה, כי "זה נכון לכל סוגיה בטחונית. השאלה האם להעלות את זה לקבינט או לא, זו שאלה היפותטית שנכונה לכל מה שאני מאשרת או פוסלת בכל נושא ביטחוני אחר. לא מעלים לקבינט כל החלטה שלי, יש כאלה רבבות." (עמ' 36 ש' 5-1 לפרוט' הדיון מיום 22.4.18).

איני מחווה את דעתי בנושא, אולם סבור אני, כי ראוי ונכון שהממשלה תקיים דיון מקצועי וענייני ואם ניתן – ציבורי, בנושא כאוב זה, על מנת להתוות מדיניות אסטרטגית ברורה להשבת חיילי המדינה ואזרחיה משבי האויב.

סוף דבר העתירה נדחית, אפוא.

עם זאת, במישור הקונקרטי של הגופות נושא הדיון הנוסף, סבורה המדינה כי אין לאפשר למשפחות לפקוד את הקברים או ליטול חלק בקבורה, שכן על פי עמדתו המקצועית של מתאם השבויים והנעדרים במשרד ראש הממשלה מניעת הביקורים נידרשת לעת הזו כחלק ממנופי הלחץ שנועדו לסייע בקידום המאמץ להשבת אזרחי ישראל וגופות חללי צה"ל השבויים בידי חמאס.

בחלק מהמקרים שאליהם מתייחסות עתירות אחרונות אלה, החזקת הגופות לא נעשתה לכתחילה לצרכי משא ומתן, והמדינה הודיעה רק בשלב מאוחר יותר כי מתוקף הסמכות הנתונה למפקד הצבאי לפי תקנה 133(3) ופסק הדין בעיניין עבאס, היא החליטה להחזיק בגופות נוכח ההערכה שהדבר יסייע בצורה ממשית לקידום המשא ומתן להשבת החיילים החטופים (סעיף 24 להודעת המדינה בבג"ץ 9025/01 מיום 11.1.2007).

אפילו צורכי הצבא הם צרכיו הצבאיים ולא צורכי הבטחון הלאומי במובנו הרחב" (בפס' 23 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן) ההדגשות הוספו בדומה, מסקנה פרשנית מרחיקת לכת היא לקבוע שבנושא של קבורת גופות, המפקד הצבאי יהיה מוסמך לשקול שיקולים של מדיניות ביטחונית כללית של המדינה בנושאים רגישים של "עיסקאות" בגופות ובחטופים, וכל זאת דרך סמכות כללית שמאפשרת לו לקבוע הוראות לעניין קבורה של גופות, שהיא עניין נקודתי ו"איזורי".

...

בהעדר פגם במישור הסמכות, ומאחר ש"החלטות המפקד הצבאי העומדות לפנינו מבוססות על תשתית עובדתית מלאה ועדכנית, ועומדות במבחני הסבירות והמידתיות" (שם), סבורני כי דין העתירה לדיון נוסף להתקבל.

על רקע האמור, הציפייה כי התקנה תכיל פירוט של מכלול הווריאציות שבהן קבורת גופות מחבלים עשויה למלא את התכלית העיקרית של תקנות ההגנה – קרי, מתן כלים למאבק בטרור, ולהגנה על ביטחון המדינה ושלום הציבור – אינה תואמת את המציאות, ואף אינה ראויה (ראו והשוו, בג"ץ 4645/18 פלונית נ' שר הבריאות, פסקה 8 לחוות דעתי, ופסקאות 2-5 לחוות דעתו של השופט מ' מזוז (13.2.2019)).

הדברים הובאו בפסק הדין, אך בשל תרומתם לדיון – נוכח היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית – סבורני כי נכון יהיה, לשלמות התמונה, להציגם שוב.

אמנם, המערער 1 הורשע בשנת 1975 במקבץ של עבירות ביטחוניות ונדון למאסר עולם, אך מאז ששוחרר בעסקת חילופי שבויים עם החזית העממית בשנת 1985, לא חזר עוד לסורו.

פעמיים (משום מה), חוזרים המערערים על טענתם לפיה היתייחס כבר בית המשפט העליון לעניינו של המערער 1, שעה שנדונה בקשה להריסת בית המשפחה, וזאת תוך שהביא ב"כ המערערים את דברי כבוד השופט מ. מזוז בנושא [סעיף 19, ובשנית, בשיטת 'העתק הדבק', בסעיף 67 לנימוקי העתירה; בג"ץ 8154/15, מוחמד עליאן נ' מפקד פיקוד העורף].

...

הטענה – נדחית.

לסיכום – אין חולקין בדבר מעמדה החוקתי הרם של הזכות לחיי משפחה, כזכות יסוד, ואין חולקין שפגיעה בזכות זו טעונה זהירות ומידתיות.

סוף דבר, דין הערעור לדחייה.