תמ"א 38 – הרקע לאישורה ותכליתה;
בפסק הדין בעיניין דורפברגר סקר בית המשפט העליון בהרחבה את הרקע לחקיקת ואישור תמ"א 38 ולהלן יובאו עקרי הדברים כפי שנסקרו ונקבעו שם.
תוכנית המתאר הארצית לחזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה, המוכרת כ-תמ"א 38, אושרה בממשלה, ופורסמה למתן תוקף בילקוט הפרסומים מס' 5397, ביום 18.5.2005 (במאמר מוסגר אציין כי לפי הוראותיה של תמ"א 38, תוקפה הוא ל- 5 שנים מיום אישורה (18.05.2005), תוקף התכנית הוארך פעמיים ומועד פקיעת תוקפה הנוכחי הוא עד למאי 2020).
בהנתן האמור הרי שבכל הנוגע לתמ"א 38, לא זו בלבד שרשאית הועדה המקומית ליישם את התכנית לגבש מיסמך מדיניות בנוגע להוצאת ההיתרים – אלא שבהנתן שהתכנית אינה קונקרטית וכפי שפורט לעיל לועדה המקומית שיקול דעת בנוגע להוצאת היתרים מכוחה – ראוי כי תעשה כך. בדומה לקביעתי זו נדחתה בעת"מ 62541-03-15 יהודה בן שושן נכסים בע"מ נ' ועדת הערר לתיכנון ובנייה מחוז צפון (10/12/12) עתירה כנגד תוקפה של מדיניות הועדה המקומית לתיכנון ולבנייה בנהריה ונקבע כי לשם הפעלת שיקול הדעת המוקנה לרשות בדיוניה באשר לבקשות למתן היתר מכוח תמ"א 38 קיים צורך חיוני באימוץ מדיניות על ידי מוסדות התיכנון, אשר תסייע להכוונת רשויות התיכנון בעת הפעלת שיקול דעתן בכל הקשור ליישום הוראות תמ"א 38, ובילבד, שהמדיניות המאומצת תהיה מושתתת על בחינה מעמיקה של תנאי המקום, באופן שכולל: מפוי ומחקר יסודי שבודק את פוטנציאל הבינוי בעיר ואת יכולת עיבוי שטחי הבנייה מכוח תמ"א 38; בחינת ההתכנות התחבורתית בעיר לרבות היכולת להיתמודד עם מצוקות חניה ככל שתהיינה; מפוי של המצב הקיים בנוגע לשטחים הציבוריים הקיימים והמאושרים; בדיקה פרוגרמתית בדבר הקצאת שטחי ציבור מבונים ופתוחים; בדיקה של קיבולת הבניה בעיר מבחינת תשתיות וכיוצא באלו בדיקות.
...
טענותיהם אלו של העותרים מתמקדות בחלק בהחלטת ועדת הערר במסגרתו פנתה הוועדה לבחון את המקרה הפרטני וקבעה:
"לאחר שבחנו את טענות הצדדים ואת נסיבות הבקשה, מספר הדירות טעונות החיזוק, ההשלכה של תוספת הדירות על הסביבה, לרבות העמסה על תשתיות ציבוריות קיימות וקיומן של בקשות נוספות מכוח התמ"א, השתלבות הבניין המאושר בבינוי המאושר בסביבה הקרובה, איכות הדירות המוצעות במסגרת הבקשה להיתר בקומת הכניסה, מצב הבניין והדירות נוכח הפסקת העבודות, לרבות הסכנה הנשקפת ממצב זה לדיירים ולסביבה, באנו לכלל מסקנה שאין להתערב בהחלטת הועדה המקומית לעניין היקף הזכויות, מספר הקומות ומספר הדירות, שיעמוד בסה"כ על 5.5 קומות ו-18 דירות. כמו כן אנו סבורים שאין להתערב בהחלטת הועדה המקומית, שדרשה שהפחתת הדירות תעשה על ידי ביטול דירות הקרקע. מקובלת עלינו טענת הוועדה המקומית שהדירות הנוספות המוצעות בקומת הכניסה, הינו דירות קטנות ביותר, ונחותות מבחינת איכותן באופן יחסי ליתר הדירות בבניין. לטעמנו, יש בהכרעה של הועדה המקומית ביחס לתוספת שטחי הבניה, מספר הקומות והדירות כדי להוות איזון ראוי בין האינטרסים הרלוונטיים בעניין, המביאה לתוצאה תכנונית ראויה וסבירה"
כאמור לטענת העותרים חלק זה בהחלטה לא נומק הואיל ואין במסגרתו פירוט – מלבד כותרות, בדבר הנתונים שנבחנו לכאורה על ידי וועדת הערר אשר, על אף ששימשו כביכול בסיס לקביעתה נותרו עלומים באופן שאינו מאפשר בחינתם ותקיפתם.
יפים לעניין זה, דברי בית המשפט העליון בבג"ץ 2159/97 מועצה אזורית חוף אשקלון נ' שר הפנים, נב(1) 75, בעמוד 89 לפסק הדין:
"היעדר הנמקה הוא פגם בהחלטה. עם זאת, בדרך-כלל אין די בו, כשלעצמו, כדי שבית-המשפט יבטל את ההחלטה. כך, בין היתר, משום שבפני בית-המשפט מתגלים הנימוקים להחלטה, ובית-המשפט יכול וצריך לבקר את ההחלטה לגוף העניין. גם כאשר חובת ההנמקה מוטלת לפי החוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), הפרת החובה אינה פוסלת את ההחלטה, אלא רק מעבירה את נטל הראיה, בביקורת שיפוטית על חוקיות ההחלטה, אל הרשות המינהלית, להוכיח שההחלטה התקבלה כדין."
הנני סבורה כי החלת הכללים כפי שנקבעו על המקרה לפני יש בה בכדי להוביל לכדי מסקנה ולפיה החלטת ועדת הערר אמנם לא נומקה כדבעי ובשל כך, יש מקום להשיב את הדיון לוועדת הערר וזאת, על מנת שזו תפרט נימוקיה.
סוף דבר;
לאור האמור והמפורט אינני מוצאת לקבל איזה מטענותיהם של העותרים וזאת, למעט הטענה בדבר העדר הנמקה מספקת להחלטת ועדת הערר כפי שפורטה בסעיף 54 לעיל ומשכך, הנני קובעת כי הדיון יושב לוועדת הערר על מנת שזו תנמק החלק בהחלטתה אשר נקבע כי לא נומק כדבעי.
