עתירה נגד צו הריסת בית בשל פעילות טרור

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3872/21 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט ע' גרוסקופף העותרים: 1. סנאא שלבי 2. אחמד שלבי 3. פלוני 4. פלוני 5. המוקד להגנת הפרט מיסודה של ד"ר לוטה זלצברגר נ ג ד המשיבים: 1. המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית 2. היועץ המשפטי לגדה המערבית עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ז' בתמוז התשפ"א (17.06.2021) בשם העותרים: עו"ד נדיה דקה; עו"ד לאה צמל בשם המשיבים: עו"ד ערין ספדי-עטילה ][]פסק-דין

]השופט ד' מינץ: לפנינו עתירה נגד צו החרמה והריסה שהוציא משיב 1 (להלן: המשיב) ביחס למבנה בכפר תורמוס עיא (להלן: הכפר) בו התגורר מונתצר אחמד עלי שלבי (להלן: המבנה ו-המפגע בהתאמה) הנאשם בבצוע פיגוע טירור בו נרצח יהודה גואטה ז"ל (להלן: המנוח) ונפצעו שני אזרחים ישראלים נוספים.

באשר להפעלת הסמכות במקרה זה, הרי שזו עומדת בתנאי המידתיות והסבירות, בהתאם לאמות המידה שנקבעו בפסיקת בית משפט זה, בפרט בשים לב להחמרה בפעילות הטרור בשנים האחרונות ולחומרת הפיגוע הרצחני במקרה דנן.

...

בנסיבות מקרה זה, סבורני כי די בחומר הגלוי כדי לבסס במידה מספקת את החלטת המשיב.

לסיכום: בהצטרף מכלול השיקולים שפורטו לעיל, לא מצאתי כי קמה עילה להתערב בהחלטת המשיב.

מכל מקום, משעה שהעותרים סירבו לאפשר לבית המשפט לעיין בחומר הסודי במעמד צד אחד, הרי שחזקת התקינות המינהלית שבה על כנה, ואני מסכים אפוא עם חברי כי דין העתירה להידחות.

]השופט ד' מינץ:[ לפנינו עתירה נגד צו החרמה והריסה שהוציא משיב 1 (להלן: המשיב) לדירת מגורים בקומה העליונה במבנה דו-קומתי המצוי בכפר סילת אל-חארת'יה (להלן: הדירה ו-המבנה בהתאמה) בה התגורר מחמוד גאלב מחמוד ג'ראדאת (להלן: המחבל) אשר, על פי חומר הראיות המצוי בידי המשיבים, ביצע ביום 16.12.2021 פיגוע טירור בו נרצח יהודה דימנטמן ז"ל (להלן: המנוח) ונפצעו שני אזרחים ישראלים נוספים.

באשר להפעלת הסמכות במקרה דנן, הובהר כי זו עומדת בתנאי המידתיות, בהתאם לאמות המידה שנקבעו בפסיקת בית משפט זה, בפרט בשים לב להחמרה בפעילות הטרור בשנים האחרונות ולחומרת הפיגוע הרצחני במקרה זה. באשר לטענה כי לא היה מקום להפעיל את הסמכות מכוח תקנה 119 במקרה זה נוכח הפגיעה בבני המשפחה שלא היו מודעים לפיגוע או מעורבים בו, צוין כי לא אחת נקבע כי העדר ראיה בדבר מודעות או מעורבות מצד בני מישפחת המחבל אינה מונעת כשלעצמה את הפעלת הסמכות מכוח התקנה.

הקביעה כי ניתן להורות על הריסת ביתו של מחבל, עוד בטרם בשלה העת להגיש כנגדו כתב אישום בגין ביצוע אותו פיגוע המצדיק לכאורה את הריסת ביתו, אינה מובנת מאליה.

...

עיקרי טענות המשיבים המשיבים מנגד סוברים כי דין העתירה להידחות.

כמו כן, לא שוכנעתי שיש מקום לצמצם את צו ההחרמה וההריסה לחדרו של המחבל בלבד, בהינתן העובדה שהוא מקיים זיקת מגורים ברורה ביחס לדירה כולה (ראו גם: עניין חנאתשה, פסקה 24).

חברי, השופט ד' מינץ, סבור כי יש ממש בעמדת המשיבים, לפיה לא ניתן לאמוד בהכרח את מידת ההשפעה שיש להריסת בית מחבל על מחבלים עתידיים באמצעות נתונים מספריים, שכן מדובר "במסקנה המושפעת משקלול מכלול נתונים". ואולם, לאחר שעיינתי בחוות הדעת בענייננו, איני סבור כי המסקנה אליה הגיע המפקד הצבאי, לפיה הריסת הבית מוצדקת לאור תכלית הרתעת המחבלים העתידיים, מבוססת על "מכלול נתונים" מספּק.

סוף דבר, בנסיבות המקרה, משהפעלת התקנה נעדרת סבירות ומידתיות, אני סבור כי יש להורות על בטלות צו ההריסה.

במישור העקרוני נטען כי הריסת הדירה מהוה ענישה קולקטיבית; כי המשיב נעדר סמכות להפעיל את סמכותו בשטחי A; כי סנקציית ההריסה אינה יעילה; כי ההריסה אינה מגשימה את התכלית ההרתעתית שנטען כי עומדת בבסיסה; כי הריסת הבית אינה מאפשרת לעותרים לממש את אופציית המחילה המעוגנת בתקנה 119 סיפא; וכי אין להפעיל את תקנה 119 כנגד בתים של מחבלים פלסטינאיים כשם שאין התקנה מופעלת כלפי אזרחים ישראליים.

כפי שתואר, המשיב הוציא את צו ההחרמה וההריסה ביחס לדירה האמורה, תוך הותרת יתר המבנה בן 5 הקומות על כנו (לפי המתואר בחוות הדעת ההנדסית שצורפה על ידי העותרים, בקומת הקרקע של המבנה ישנן חנויות מושכרות, וביתר הקומות ישנן 8 יחידות דיור המשמשות למגוריהם של בני מישפחת המחבל, כאשר דירת המחבל המיועדת להריסה ממוקמת בקומה השניה).

בעניינינו, אין חולק כי הדירה לא שימשה בפועל לפעילות טירור; כמו כן, ברי כי אסלם אינו אלא בגדר "דייר נילווה" בדירה – מדובר בדירה שאינה ביתו-שלו ואינה קניינו-שלו, והוא גר בה במשותף עם העותרים ושלושת אחיותיו.

...

בנוסף לכך אבהיר, כי אין בידי לקבל את עמדת המפקד הצבאי, לפיה אטימת חדרו של אסלאם בלבד "תוביל לאיון האפקט ההרתעתי שתקנה 119 נועדה להגשים"; עמדה שחברי השופט י' עמית, לא ראה בסיס להתערבותנו בה (פסקה 8 לחוות דעתו).

סבורני, כאמור, כי הדברים נכונים ביתר שאת מקום בו מדובר בדירה בבניין מגורים משותף; שכן, או אז, פוטנציאל הנזק לחפים מפשע, שכלל אינם דרי אותו הבית או בני משפחתו של המחבל, גדל לאין שִׁעוּר.

בשים לב לכל אלו, סבורני כי נפלו בהחלטת המפקד הצבאי פגמים של ממש; לכל הפחות במישור שיקול הדעת.

בדיון שהתקיים בפנינו ביום 29.11.2023, בא-כוח העותר חזר על עיקר הטענות שנכללו בעתירה והדגיש כי מדובר בהריסת מבנה של מישפחה חפה מפשע; כי הריסת הבית תוביל להעמקת השנאה, היתנהלות אשר סותרת את התכלית ההרתעתית הנטענת של אותם צוי הריסה; יש לשמור על איזון באופן זה שהקומה בה התגורר המפגע תיאטם, על מנת לא לפגוע בשאר בני המשפחה; שב על טענתו כי זיאד לא היה בזירת הפיגוע, ובנוסף, ביקש, כי ככל שיוחלט על דחיית העתירה, תנתן אורכה להתארגנות.

עיון בחוות הדעת ההנדסית מיום 25.10.2023, מעלה, בין היתר, כי בשתי דרכי ההריסה המוצעות כאמור, לא צפוי להגרם נזק, לרכיבי בינוי קונסטרוקטיביים ובתים הסמוכים למבנה; כי נזק לרכיבי בינוי שאינם קונסטרוקטיביים ייתכן ברמה "נמוכה" במיגבלות או התניות סביבה מבצעית; וכי עלולות להפגע תשתיות סמוכות ולכן ייעשה מאמץ לפירוקן או ניתוקן טרם הפעילות.

במכלול נסיבות העניין, לרבות העובדה שכתב האישום נגד זיאד הוגש ביום 23.8.2023, כך שאין לקבל בעניינינו את טענת השהוי (וראו גם: [בג"ץ 1730/96 סאלם נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד נ](http://www.nevo.co.il/case/17913070)(1) 353, 364 (1996) (שבו חלפו כארבעה חודשים); עניין אלשיך (שבו עברו כחמשה חודשים); [בג"ץ 228/89 אלג'מל נ' שר הבטחון, פ"ד מג](http://www.nevo.co.il/case/17943304)(2) 66 (1989) (שבו חלפה למעלה משנה בין מועד הפיגוע לבין הוצאת הצוו); [בג"ץ 6745/15](http://www.nevo.co.il/case/20622906) אבו חאשיה נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית, בו ניתן צו-על-תנאי בעתירה שעניינה צו הריסה שהוּצָא כאחד-עשר חודשים לאחר ביצוע הפיגוע.

...

אני סבור אפוא כי גם במישור זה, המשיב פועל באופן מידתי, וחזקה עליו כי יעשה כל שניתן כדי למנוע נזק לבתים סמוכים, ולמצער להפחית את הנזק והאפשרות לגרימתו לרמה המזערית, בהתאם לנסיבות ולמגבלות ולהתניות הסביבה המבצעית ([בג"ץ 8567/15](http://www.nevo.co.il/case/20791748) חלבי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה י"א לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (28.12.2015)).

משנחה דעתי מחוות הדעת אשר הוצגה בפנינו ומהדברים שנאמרו במהלך הדיון על ידי באת-כוח המשיב, ולפיהם המשיב לקח בחשבון את היקף הנזקים שעלולים להיגרם לבתים סובבים ואפשרות גרימתם; משהובהר כי ייעשה כל מאמץ למנוע נזקים שכאלו; ומאחר שעמדת המשיב, כאמור, מגובה בחוות דעת הנדסית מיום 25.10.2023 – אין עילה להתערבותנו.

כפי שציינתי בעבר, ואני סבור גם כעת, אין חולק כי השימוש [בתקנה 119](http://www.nevo.co.il/law/73729/119) היה ועודנו, דרסטי, בפרט כאשר משפחתו הגרעינית של המפגע, הוריו, אחיו ואחיותיו יישאו בחלק מתוצאות מעשיו לאחר הריסת הבית והמחסנים הצמודים לו. יחד עם זאת, טיעוניו המשפטיים של העותר נשקלו כולם בשקידה רבה, אולם אין בהם כדי למנוע את מימושו של צו ההריסה.

עתירה כנגד החלטת ועדת המשנה לפיקוח (להלן: "הועדה") מיום 2.01.24 לדחות את ההשגות שהגישו העותרים כנגד ההחלטה לבטל את הקפאת הליכי האכיפה בתיקי בב"ח ח' 150/14 ו- 151/14, במסגרתם ניתנו צוים להפסקת עבודה ולהריסה (להלן: "צוי ההריסה"), הקפאה שניתנה במסגרת הסכמות אליהן הגיעו הצדדים בדיון בבג"ץ 9143/16.

בהתאם למידע שנימסר למשיבים מגורמי הביטחון, הוחלט לתעדף את פעולות האכיפה על הבנייה הלא חוקית של עותר 1 בשל פעילות בנו, המתגורר עמו בבית מושא העתירה, המשמש פעיל חמאס בכיר המעורב בפעילות חמאס ארגונית, חשוד כמעורב בקידום פעילות טירור צבאית ומקיים קשרים עם פעילי חמאס בולטים בכפר ומחוצה לו. הבן אף ישב במאסר בשל פעילות זו ולא חדל מפעילותו.

...

כשנתיים לאחר מכן, ולאחר שנבדקו פרטי הבקשה להיתר, הוחלט לא להיעתר לבקשה וכאמור הוצאו למבנה צווי הריסה, אשר למעשה גם אותם הפרו העותרים.

לצד זאת, כאמור, דין העתירה להידחות אף לגופה בהעדר עילה להתערב בהחלטת המשיבים.

בשים לב לכל האמור, העתירה נדחית.