לאחר שערעורה של קסטרו היתקבל והערעור שהגיש התובע נדחה (בר"ע 7386-02-16 קסטרו מודל בע"מ נ' שחם (14.5.18)), נותר לבית-דין זה לידון בשתי עילות ייצוגיות בלבד, אך בזו הפעם עוכבו הליכי העירעור לבקשת התובע, עד להכרעה בעתירה שהגיש כנגד פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה.
במהלכו, נחקר התובע עצמו על תצהיר עדותו, ונחקרו המצהירים מטעם קסטרו: מר נור ג'אבר, מנהל הרשת; הגב' ניבין פחל, מנהלת מרחב האחראיות על כעשרים חנויות; מר פארס קאדי, מנהל חנות עין שמר; מר אורן קדוש, מנהל תחום אילת האחראי על ארבע חנויות; והמומחה מטעם קסטרו, פרופ' פיטר במברגר מבית הספר לניהול באוניברסיטת תל-אביב.
דיון והכרעה
נקדים ונציין כי לאחר לימוד ושקילת טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי הנכון ליתן בשלב זה פסק דין חלקי המכריע רק בשתיים מתוך ארבע העילות שאושרו כייצוגיות, ואילו ביחס לשתיים נוספות הנכון הוא לעכב פעם נוספת את ההליכים, עד למתן פסק דינו של בית הדין הארצי בעיניין עת"צ 48841-06-18 כהן נ' איי.די.איי חברה לביטוח, הכל מהנימוקים שיפורטו להלן.
בפסק דינו של בית המשפט העליון בעתירה שהוגשה כנגד פסק דינו של בית הדין הארצי, נקבע מפי כב' השופטת ענת ברון, כי פסק דינו של בית הדין הארצי, לפיו נדחתה עילת תביעה הן "מפאת המורכבות המשפטית והעובדתיות של הסוגיות שעל הפרק" והן מאחר ש"תובענה ייצוגית [אינה] הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת", אינו יכול לעמוד, תוך שנקבע כך:
"במקרה נושא הדיון כאן, אין חולק כי קיימת זהות בין חברי הקבוצה בכל הנוגע לתנאי העסקתם ולשכר ששולם להם על ידי קסטרו – ועל כך ראוי היה לשים את הדגש במסגרת הדיון בשאלה אם ההליך מתאים להתברר כתובענה ייצוגית. בהנתן האמור, לא הייתה כל מניעה שבית הדין הארצי יכריע בנוגע לסיכוייהן של עילות התביעות הנטענות.
...
מבלי לקבוע מסמרות אם בנסיבות המקרה קמה זכאות לתשלום גמול שעות נוספות ומנוחה שבועות בגין עמלות המכירה, אנו סבורים כי הקשיים עליהם הצבענו לעיל מביאים לתוצאה שלפיה לא מתקיימים התנאים שנקבעו בסעיף 8 לחוק התובענות הייצוגיות לאישור התביעה כתובענה ייצוגית.
לעומת זאת, אנו מקבלים את טענת התובע לפיה אין מקום להגביל את מספר ימי החג בגינם ישולמו הפרשים לחברי הקבוצה לשישה ימים בלבד.
במחלוקת זו שנפלה בין הצדדים, ובשים לב גם לגמישות הרבה אותה היקנה המחוקק בסעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות בכל הנוגע לעניין חישוב וביצוע תוצאות פסק הדין, סבורים אנו שהנכון הוא לבחור בדרך אמצע.
מן הצד האחד, מקובלת עלינו עמדת קסטרו לפיה אין מקום לסבך ולהוסיף עלויות על ידי העברת נתוני השכר של קסטרו לחברה חיצונית אחרת מזו המבצעת עבורה את חישוב השכר, כך שנכון הוא שקסטרו עצמה תערוך את רשימת החברים בקבוצה הזכאים להפרשים – הן בגין דמי הבראה והן בגין דמי חגים – והכל בהתאם להוראות פסק דין זה. עם זאת, ומאחר שאין לבית-הדין דרך אפקטיבית לבדוק בעצמו את הרשימה הסופית של חברי הקבוצה והיקף זכאותם כפי שתגובש על ידי קסטרו, סבורים אנו שנכון למנות מומחית מטעם בית-הדין, עו"ד רבקה נאורי, שהינה רואת חשבון ועורכת דין בהשכלתה, ובעלת נסיון בחישובי שכר לקבוצות עובדים, על מנת שזו תבדוק בצורה מדגמית את רשימת החברים והסך לו זכאי כל אחד מהם.