כגון בימי ביקורו של משה מונטיפיורי, כידוע, בימינו אנו, הדיעות מחולקות: הרבנות הראשית-בהעדיפה דעת המחמירים מבין המחברים של הדורות האחרונים, ובחששה, בעיקר, מפני הספק המקנן בליבם בנוגע למקומו המדוייק של המקדש וקודם הקדשים (ראה מאמרו של הרב זולטי, תושבע"פ, כנוס עשירי, עמודים מד-מה, ומאמרו של הרב יוסף, שם, עמוד נ"ו למטה)-אסרו את הכניסה; לעומת זה מצויים בארץ ובחוץ-לארץ תלמידי חכמים גדולים ויראי שמים, החוזרים אל דעת הראשונים (הראב"ד, המאירי, הרמב"ן והריטב"א) ובנקטם גישה יותר מדעית ויותר מודרנית אל הטופוגרפיה של הר הבית, סוברים, בצדק או שלא בצדק, כי בדורנו דווקא יש להתיר את הכניסה.
הוא ציין שבשלושה חיקוקים ישראליים הוזכר דבר המלך במפורש: בסעיף 22 (א) לחוק הנקוז וההגנה מפני שיטפונות, תשי"ח-1957 בסעיף 4 (1) לחוק גנים לאומיים ושמורות טבע, תשכ"ג-1963, ובסעיף 51 לחוק בינוי ופינוי של איזורי שקום, תשכ"ה-1965.
על-כן, נתונים הענינים בתחום פעולתה של הממשלה: עד לחקיקתו של חוק יסוד: הממשלה, תשכ"ח-1968, מכוח סמכויות המימשל הכלליות הנתונות בידי הרשות המבצעת של המדינה (ראה בג"צ 282/61-מחמוד אל-סרוג'י, ו-2 אח' נגד שר הדתות ו-הועדה המושלמית, עכו; פד"י, כרך יז, ע' 188, 191, בעמ' 191; ומאז, לפי סעיף 29, המסמיך את הממשלה לעשות בשם המדינה "בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת".
לפיכך, יש לדעתי לדחות את העתירה.
בא-כוח העותרים פנה לשר הדתות ותשובתו היתה:
"הוראות חוק השמירה על מקומות הקדושים, תשכ"ז-1967 ברורות כי לכל בן דת חופש הגישה לתפילה ולביקור במקומות הקדושים שלו. תקנות אינן יכולות להוסיף או לגרוע בנקודה ברורה זו".
כן פנה בא-כוח העותרים לשר המישטרה
ותשובתו היתה:
"אין זה מענינה של המישטרה לאסור, או להתיר, תפילות במקום קדוש זה או אחר. המישטרה-האמונה על ביטחון הציבור-חייבת ונדרשת למנוע, במסגרת החוק כל הפרעה של הסדר הצבורי, ויהיו גורמי ההפרעה הזאת כאשר יהיו ולהבטיח החיים התקינים של האוכלוסיה".
את תשובתו של שר המישטרה
לשאילתה בכנסת הבאתי לעיל.
לבסוף נתמנתה באישור מועצת חבר הלאומים, הועדה שעליה הוטל התפקיד לחקור בסכסוך ולהכריע בו.
כאמור, בבוא ועדת החקירה לקבוע את מסקנותיה, נזונה אף היא, ביסודם של דברים, מהעיקרון המורה לשמור על הסטאטוס קוו-או כפי שגרסה הועדה: על "זכויות קיימות".
אמנם הכירה גם הועדה בזכויות הגישה והתפילה של היהודים, תוך הדגשת יחס היראה, שהתייחסו היהודים במשך מאות בשנים לכותל המערבי, בו הם ראו אתת השריד האחרון מבית המקדש (ע' 42 לדו"ח הועדה).
עוד טוענים פרקליטי העותרים, שסמכות ההתערבות במקרה דנא שמורה בידינו, חרף דבר המלך משנת 1924, מכוח סעיף 7 (ב) לחוק בתי-המשפט, תשי"ז-1957, הואיל ולהבדיל מפסקה (א) לסעיף זה, מסמיכה פיסקה (ב) את התערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק, בין אם זה דרוש למען הצדק ובין אם לאו, ובילבד שנתמלאו התנאים הנזכרים בה. סעיף 49(2) לחוק בתי-המשפט, מוסיפים הם ואומרים, אין בו כדי להפחית מערכה של הטענה.
...
כי אז מתבקשת המסקנה, שהמחוקק הישראלי הוסיף בחוקו-וכאן אני מדגיש את הרישא של סעיף 3-את אשר החסיר בזמנו המחוקק המנדטורי מדבר המלך: קביעת זכויות מהותיות לגבי המקומות הקדושים.
אכן, מלמד הנסיון האמור, שהמחוקק לא התכוון שהחוק יחול על מערכות זכויות הפולחן ההיסטוריות והמסורתיות, עם כל השוני שביניהן, לגבי מנהגי פולחן ונימוסי דת.
העולה מן האמור, כי הזכויות הנזכרות אינן בין הזכויות אשר חוק השמירה בא להסדירן והמסקנה המתבקשת מזה היא, שהן אינן ניתנות לאכיפה על-ידי בית-המשפט במסגרת החוק הזה.
על יסוד כל האמור, דעתי היא שאין לנו סמכות להתערב בדבר וכי העתירה חייבת להידחות.