עתירה נגד זכיית גולן טלקום במכרז בשל פגמים בהליך

המחלוקת בין הצדדים מיתמקדת בטענת המבקשת ולפיה נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים של חברת החשמל להזמין הצעות להחכרת בקרי הדפסה מתוצרת Ysoft בלבד.

הלכה היא כי בעתירות כנגד הליכי "מיכרז הקמה" תהיה נכונות גדולה יותר למתן צו ביניים לעיכוב הליכי המיכרז בשל הקושי לביטול הזכייה והפקעתה מידיו של הזוכה במיכרז לאחר שזה החל בבצוע העבודות למימוש המיכרז (ראו עע"מ 2398/12 ע.מ.ת. ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית שהם בע"מ (22.4.2012); בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) נ' משרד התשתיות הלאומיות – נציבות המים (6.4.2006); עע"מ 3003/10 מר טלקום נ' עריית רמת השרון (24.5.2010); עע"מ 2513/15 א.ר.ן. דוקטורי ניהול ואחזקות בע"מ נ' אתרים בחוף תל אביב חברה לפיתוח (29.4.2015); בר"ם 6745/10 מטיילי תור בע"מ נ' חברת נמל אשדוד בע"מ (21.9.2010)).

...

סוף דבר לאור כל האמור לעיל אני דוחה את הבקשה למתן צו ביניים.

אני קובע את העתירה לגופה לדיון ליום 22.2.16 שעה 14:30.

המבקשת תשלם למשיבה הוצאות הבקשה בסך של 5,000 ₪.

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8205/17 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט ג' קרא העותרת: פרטנר תיקשורת בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. שר התיקשורת 2. מנכ"ל משרד התיקשורת 3. גולן טלקום בע"מ עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ה באייר התשע"ח (10.5.2018) בשם העותרת: עו"ד גיורא ארדינסט, עו"ד נועה גבע, עו"ד מודי שפרסקי, עו"ד אפרת ציבולסקי בשם המשיבים 2-1: עו"ד נחי בן אור בשם המשיבה 3: עו"ד גד מינא פסק-דין

להשלמת התמונה יצוין כי טענות אלה של פרטנר עמדו במוקד עתירה קודמת שהוגשה על ידה, אשר נמחקה בסופו של דבר בהסכמה בשים לב לכך שננקטו נגד גולן הליכים מנהליים המכוונים לחילוט חלק מכספי הערבות שהפקידה (בג"ץ 9034/15 פרטנר תיקשורת בע"מ' נ' מדינת ישראל – שר התיקשורת (17.9.2017)).

פרטנר אף מוסיפה וטוענת כי אין להסתפק בפניה לתכליתן של תקנות הוראת השעה, אלא יש לפנות לתכלית החקיקה המסמיכה – פקודת הטלגרף ותקנות הטלגרף, החותרות להבטחת ניצול יעיל, מיטבי והוגן של תדרי הרט"ן. לבסוף, פרטנר טוענת כי ההחלטה להשיב לגולן את אגרות התדרים לוקה במספר פגמים, ובהם: חוסר סבירות קצוני (בהיתחשב בכך שבקבלתה לא הובאו בחשבון מכלול השיקולים הרלוואנטיים), פגיעה קשה באנטרס הצבורי ובכללי מינהל תקין, וכן פגיעה בחופש העיסוק של פרטנר, בין היתר לנוכח השלכותיה של ההחלטה על התחרות בשוק הסלולאר.

בדיון אמרה נציגת משרד התיקשורת: "התקנות המוצעות מעגנות את המלצת ועדת המכרזים בשעתו כאשר המטרה שלה הייתה לעודד את החדירה של המפעילים הסלולאריים למגזר הפרטי... האגרה היא אגרה שמשולמת כיום לפי תקנות הטלגרף, היא קבועה בתוספת לתקנות הטלגרף וכל חברות הסלולאר משלמות אותה. האגרה משולמת בגין רשוי והקצאת תדרים והיא מדורגת בהתאם לתקנות... התקנות המוצעות נועדו לאפשר לאותן זוכות לקבל בחזרה את מה שהן משלמות לפי התקנות היום מתוך מחשבה שהדבר יעודד אותן לחדור לנתח השוק כיוון שההחזר מתבצע כנגד אחוז נתח שוק שהן מראות שהן הצליחו לחדור אליו" (שם, בעמ' 2).

...

בסיכומו של דבר, המשיבים טוענים כי קיים ערוץ מתאים לדיון בהפרות הרגולטוריות שביצעה גולן – ערוץ חילוט הערבות.

איזון והרמוניה פנימית של ההסדר הרגולטורי – המסקנה לפיה ההחלטה להחזיר לגולן את אגרת התדרים התקבלה כדין נתמכת לא רק בשיקולים עקרוניים או לשוניים.

סיכום המסקנה המתקבלת מכל האמור היא שאין מקום להתערב בהחלטתו של משרד התקשורת להשיב לגולן את אגרת התדרים, בהתאם למנגנון הקבוע בתקנות הוראת השעה.

סוף דבר: העתירה נדחית.

עתירה מינהלית שהגישה נדחתה על רקע הקביעה לפיה המשיבה אינה נופלת בגדר הגופים עליהם חל חוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000, בשל העובדה שטרם תוקנו תקנות מתאימות על פי חוק חובת המכרזים שיחילו את החוק על גופים אלה (עת"מ (י-ם) 24692-11-13 א.ד. אחים אדרי בע"מ נ' מי שמש, מיום 9.12.13).

לשיטתה, אם בכלל יש מקום לטענות בעיניין שהוי הרי שמן הראוי שאלה יידונו במסגרת התובענה שתוגש כנגד המיכרז ולא בשלב זה של הדיון, בדומה לדברים שנאמרו בהקשר אחר על ידי חברתי כבוד השופטת נ' בן-אור בעת"מ (י-ם) 1733/09 רדיו עכשיו נ' מועצת הרשות השניה לטלוויזה ולרדיו, מיום 12.11.09.

הגשת בקשות עיון מאוחרות מעלה חשש כי אלה מוגשות לא לצורך הבדיקה אם אכן נפל פגם במיכרז בו הישתתף המבקש בעבר, אלא כדי להכין את הקרקע להגשת מכרזים עתידיים באמצעות לימוד ההצעות שהוגשו על ידי משתתפים אחרים במיכרז.

טענה דומה התקבלה על ידי חברי כבוד השופט מ' סובל ככל שהיא נוגעת לניסיון עקיפה של סרוב של ועדת המכרזים להעמיד מסמכים לעיון באמצעות בקשה לעיון בבית המשפט, כאשר גם באותו עניין נטען שהגשת הבקשה בחלוף 50 יום מאז ההודעה מעידה על השלמה עם תוצאות המיכרז, ואילו מתן זכות לעיון מאוחר תעכב את ביצוע המיכרז ותפגע בציבור (עת"מ (י-ם) 49537-05-11 גולן טלקום בע"מ נ' סלקט תיקשורת בע"מ, מיום 9.6.11).

לפיכך, דחיית הבקשה לעיון במקרה דנא לא תחסום בהכרח את דרכה של המבקשת מלעיין במסמכי המיכרז, אלא שיהא עליה לפנות בהליכים המתאימים בניסיון לזכות בעיון המיוחל.

הצורך ביציבות וסופיות של המיכרז מקבל משנה תוקף שעה שבפרק הזמן שחלף החלה הזוכה בפעולות למימוש זכייתה.

...

עוד טענה המבקשת שיש להיעתר לבקשתה לעיון גם מכוח הוראות חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 (להלן: חוק חופש המידע), אף שלא הוגשה בקשה מטעמה למשיבה בהתאם להוראות חוק זה. הצדדים הגיעו לכלל הסכמה דיונית לפיה ינתן פסק-הדין על יסוד טיעונים בכתב.

במצב דברים זה, ועל רקע קביעת התקנות שהגיונה בצידה, אין מקום להעתר לבקשה.

סוף דבר לנוכח כל האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה לפיה דין התביעה להידחות.

לפיכך אני מורה על דחיית התביעה.

בקשה למתן סעד זמני בעירעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 26.7.2011 (כב' סגן הנשיא א' אברהם) בעת"מ 36025-07-11, בו דחה בית המשפט את עתירת המבקשת להכריז עליה כזוכה במיכרז להתקנה והרצה של ציוד אלקטרו-מכאני במכון טיהור בטבריה.

לטענתה, ההתחשבות בשקול נסתר שלא בא זכרו במסמכי המיכרז, מהוה פגם היורד לשורש ההחלטה לבחירת קל בנין כזוכה, וחותר תחת מטרות ותכליות הליך המיכרז.

בנוסף, טענה המבקשת כי לא ניתנה לה האפשרות, כבעלת ההצעה הנמוכה, להשמיע טענותיה בפני ועדת המכרזים בטרם תבחר זו בהצעה אחרת, כנדרש לפי תקנות המכרזים; כי הטענה שהצעת המחיר שלה היא "תכסיסנית" עלתה רק בעקבות טענותיה נגד זכייתה של קל בנין במיכרז; וכי היועץ המשפטי של המשיבות 1 ו-2 נוטר טינה למבקשת בשל הליכים אחרים בהם היה מעורב אישית מול המבקשת, ועל כן אסור היה לו ליטול חלק בהליך בחירת ההצעה הזוכה במיכרז.

אכן, במיכרז הקמה – להבדיל ממכרז להספקת שירותים ותפעול – גדלה נכונותו של בית המשפט להעתר לבקשות לעיכוב ביצוע ולסעדים זמניים בעירעור (ראו, למשל, עע"מ 1025/11 שיכון ובינוי – סולל בונה – תשתיות (פיתוח כבישים) נ' אחים זילברברג (לא פורסם, 5.4.2011); ברמ 918/11 אשר גרין מבנים נ' משרד הבריאות (לא פורסם, 27/02/2011) (להלן: אשר גרין); עע"מ 3003/10 מר טלקום נ' עריית רמת השרון (לא פורסם, 24.5.2010); בר"מ 2139/06 מר ושות' (1982) נ' משרד התשתיות הלאומיות – נציבות המים, סעיף 14 להחלטה והאסמכתאות שם (לא פורסם, 6.4.2006); עע"מ 9347/09 י.ד. ברזאני נ' קל בנין סעיף 7 להחלטה והאסמכתאות שם (לא פורסם, 13.12.2009) (להלן: ברזאני)).

...

עם זאת, אני סבור כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבות ודי בכך כדי להצדיק דחיית הבקשה.

אכן, במכרז הקמה – להבדיל ממכרז להספקת שירותים ותפעול – גדלה נכונותו של בית המשפט להיעתר לבקשות לעיכוב ביצוע ולסעדים זמניים בערעור (ראו, למשל, עע"מ 1025/11 שיכון ובינוי – סולל בונה – תשתיות (פיתוח כבישים) נ' אחים זילברברג (לא פורסם, 5.4.2011); ברמ 918/11 אשר גרין מבנים נ' משרד הבריאות (לא פורסם, 27/02/2011) (להלן: אשר גרין); עע"מ 3003/10 מר טלקום נ' עיריית רמת השרון (לא פורסם, 24.5.2010); בר"מ 2139/06 מר ושות' (1982) נ' משרד התשתיות הלאומיות – נציבות המים, סעיף 14 להחלטה והאסמכתאות שם (לא פורסם, 6.4.2006); עע"מ 9347/09 י.ד. ברזאני נ' קל בנין סעיף 7 להחלטה והאסמכתאות שם (לא פורסם, 13.12.2009) (להלן: ברזאני)).

אשר על כן, הבקשה נדחית.