עתירה נגד זכייה במכרז פומבי בשל אי עמידה בתנאים

גן המדע בע"מ נגד זכייתה של אלו את ניצן בע"מ במיכרז פומבי 15/2019 שפירסם המשרד לפיתוח הפריפריה, הנגב והגליל להקמת פארקים מדעיים לילדים.

למען שלמות התמונה יצוין, כי עתירה מנהלית שהגישה המציעה הנוספת, אשר הצעתה נפסלה בשל אי עמידה בתנאי סף 4.5 לתנאי המיכרז, נדחתה ונקבע כי אי הגדרת מנהל פרויקט וצרוף מסמכים רלוואנטיים, מהוה פגם מהותי שלא ניתן לתקנו וכי החלטת ועדת המכרזים היא החלטה סבירה שאין להתערב בה (עת"מ (ת"א) 8572-02-20 גנית פארק בע"מ נ' המשרד לפיתוח הנגב, הפריפריה והגליל (18.2.2020)).

...

סוף דבר משנקבע כי פרשנות סעיף 4.11 למכרז היא שהיתרי הסימון הנדרשים הם היתרים עבור המתקנים המוצעים, וכי אישור המהנדס שצירפה המשיבה למוצריה החדשים אינו עומד בדרישות תקנה 6(א)(2) לתקנות המכרזים, הדבר מוביל למסקנה כי הצעת המשיבה פגומה.

לפיכך, מדובר בפגם מהותי אשר מוביל למסקנה לפיה אין אלא להורות על פסילת הצעת המשיבה (עניין אמישראגז, פסקה 8).

לאור כל האמור לעיל, אציע לחבריי שנקבל את הערעור, ונורה על פסילת הצעת המשיבה, וכתוצאה מכך על ביטול המכרז, משהצעת המשיבה היא ההצעה היחידה, לאור פסילתן על הסף של הצעות המערערת והמציעה הנוספת.

כנגד כך תלויים ועומדים כיום שני הליכים משפטיים: האחד, ערעור דינאמיקה לפני בית המשפט העליון על פסק-דינו של כב' השופט דראל, כנגד פסילת זכייתה במיכרז 2019 (עע"ם 7266/19); והשני, עתירה מטעם המשיבה 2 (להלן: רגא) כנגד החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של רגא במיכרז 2019 מחמת אי עמידתה בתנאי סף, ולבטל את המיכרז בכללותו.

דא עקא, מיכרז הטיאוט לא הגדיר עצמו כ"מיכרז פומבי רגיל עם הליך תחרותי נוסף" לפי תקנה 17ה הנ"ל. כמו כן, מיסמכי מיכרז הטיאוט לא קבעו תנאים שבהתקיימם ייערך "הליך תחרותי נוסף" כנדרש בתקנה 17ה(1) לתקנות.

ניתנה היום, א' סיוון תש"פ, 24 מאי 2020, בהיעדר הצדדים.

...

אף אם לצורך הדיון אניח לטובת העירייה כי כפות המאזניים מעויינות במישור מאזן הנוחות שכן עסקינן באספקת שירותים שניתן לפצות בגינם בדיעבד במידת הצורך, אני סבורה כי סיכוייה הלכאוריים של העתירה מטים את הכף לטובת קבלתה של הבקשה לצו ביניים, ואסביר.

בעניין זה, אני סבורה בזהירות המתחייבת מהשלב המקדמי של הדיון לפניי, כי דינמיקה העלתה טענות שראויות להישמע.

סוף דבר נוכח מכלול הטעמים שפורטו, הצו הארעי שניתן ביום 13.5.2020 לעצירת הליך התיחור החדש יוותר על כנו ויהפוך לזמני, וזאת עד להכרעה בעתירה.

במסגרת העתירה ביקשה העותרת לבטל את החלטת וועדת המכרזים של המשיבה 1, אשר בחרה במשיבה 3 כאחת משתי זוכות במיכרז פומבי לייצור ואספקת ריהוט משרדי במתקני קופת חולים מאוחדת ברחבי הארץ.

עוד עתרה העותרת לבטל את החלטת ועדת המכרזים לפסול את העותרת בשל אי עמידתה, לכאורה, בתנאי המיכרז.

העותרת זכתה לניקוד איכות נמוך בהפרש ניכר מציון האיכות המינימלי המהוה תנאי להמשך בדיקת ההצעות, וכלל לא הגיעה לשלב של שיקלול הצעת המחיר ושל ההליך התחרותי הנוסף, משום שלא עמדה בציון האיכות המינימאלי.

העתירה מכוונת נגד זכייה במיכרז למתן שירותים לאספקת ריהוט, שהוא הסכם מסגרת.

...

דיון והכרעה לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים, שוכנעתי כי דין הבקשה להידחות.

בנסיבות אלה, ללא צו ביניים, ככל שהעתירה תתקבל בסופו של דבר, והעותרת תוכרז כזוכה במכרז, ניתן יהיה להפקיע את הזכייה מהמשיבה 3, ולהעבירה לעותרת, כך שהיא תספק בעתיד את השירות המבוקש.

סוף דבר אשר על-כן, הבקשה למתן צו ביניים נדחית.

רקע והליכים משיבה 1, עריית אשדוד (להלן: "הערייה"), פירסמה בחודש דצמבר 2020 מיכרז לאיסוף, הובלה ופינוי אשפה ופסולת בעיר אשדוד (מיכרז פומבי 48/20, להלן: "המיכרז הקודם").

בעתירה נטען כי לאחר עיון בתשובות המשיבות שנמסרו במסגרת ההליך המשפטי הקודם (בו נטלה העותרת חלק כמשיבה) עלה אצל העותרת החשש כי רגא אינה עומדת בתנאי הסף הקבועים למכרז, ובפרט בתנאי הסף שעניינו ניסיון קודם, וכן חשש כי ייתכן ונפלו פגמים נוספים בהצעת רגא ובמסמכי המיכרז, כגון העדר אומדן כמתחייב בתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987.

העותרת טוענת כי עומדת לה זכות עיון במסמכים, בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון ברע"א 3888/15 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' ארד בע"מ (ניתן ביום 22.07.15; להלן: "הילכת אפקון"), שם נפסק כי גם מציע פוטנציאלי שלא הגיש הצעתו למכרז, יהיה רשאי לעיין במסמכי המיכרז, וייתכן שאף לעתור כנגד הזכייה במיכרז של מישתתף אחר.

היא הבהירה שלא הישתתפה במיכרז משום שאינה יכולה לספק את השרות במחירי התיקרה שנקבעו במיכרז.

...

נוכח כל האמור, אין לראות בעותרת משתתפת פוטנציאלית.

סוף דבר – העתירה נדחית.

העותרת תשלם לכל אחת מן המשיבות הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 15,000 ₪.

במאי 2011 פרסמה הנתבעת מיכרז פומבי 12/11 שעניינו דמי היתר להפעלת תחנת מוניות בסמוך לתחנת הרכבת חוף-הכרמל בחיפה.

בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים (הש' ברכה בר-זיו) מיום 19.9.11 נפסלה הצעת התובעת בשל אי עמידה בתנאי הסף ואי צירוף מלוא המסמכים, ונפסלה הצעת מוניות חורב בשל פגם בערבות.

על כן, נדחתה עתירתה של העותרת כנגד הכרזתה של התובעת כזוכה במיכרז 12/11.

טענות סף של הנתבעת לטענת הנתבעת, על פי עע"מ 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד (ניתן 6.1.13), התביעה אינה ראויה להיות נדונה כתובענה מנהלית, שכן אינה עומדת במבחן הראשון, שמדובר בתביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במיכרז.

בעניינינו מלמדות נסיבות המקרה כי סלע לא ויתרה על זכייתה במיכרז: היא הודיעה למע"צ כבר ביום 18.6.09 שעומדת היא על זכייתה במיכרז, ולא ביקשה כי הערבות תושב לה. ביום 29.6.09 הגישה עתירה מינהלית ובקשה לסעד ביניים, וביום 21.7.09 המציאה ערבות חלופית.

...

כפי שנקבע בעע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ (פורסם בנבו, 24.05.2010): "יש מקום להבחנה בין מקרה שבו ביקש המציע מיוזמתו את השבת הערבות, לבין מקרה בו הושבה לו זו באורח חד צדדי. כאשר מושבת למציע הערבות שלא מיוזמתו, לא ניתן לומר כי גילה דעתו בדרך זו או אחרת שאין בכוונתו לתקוף את החלטת הועדה. המלומד דקל מגיע למסקנה זו בהתבסס על הנמקתה של דעת הרוב בפרשת טמג"ש, לפיה מציע הדורש להחזיר לו את כתב הערבות מגלה את דעתו כי השלים עם תוצאת המכרז, עובדה היוצרת הסתמכות על ועדת המכרזים; נהיר שלא כך כאשר הערבות מושבת למציע באורח חד צדדי. כן מציין דקל שכל פרשנות אחרת תוביל לתוצאה אבסורדית, לפיה תוכל הרשות להשתיק את המציעים המפסידים מטענה לזכייתם במכרז, על ידי כך שתשלח להם את כתב הערבות חזרה (דקל ב', 382)); לשיטתו, מציע התוקף את תוצאות המכרז אינו חייב להותיר את ערבותו בידי עורך המכרז, ואף אינו חייב להמציא לידי עורך המכרז כתב ערבות חדש, כל עוד מתנהלת תביעה וטרם התקבלה הכרעה. לגישתו, משדחה בית המשפט את העתירה ואישר את החלטתה של ועדת המכרזים, ממילא הסתיים העניין והמצאת הערבות אינה רלבנטית; ועל כן, אם קיבל בית המשפט את העתירה, רשאית ועדת המכרזים לבקש מהמציע כי ימציא לה ערבות כתנאי להמשך ההליכים (דקל ב', 384).

אני דוחה את טענתה של הנתבעת, שחוות הדעת מבוססת כולה על עדויות שמיעה.

סיכום: על פי כל האמור לעיל, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת 247,201 ₪ בתוספת מע"מ, ובתוספת 6,180 ₪ עבור אגרת בית המשפט ועוד שכר טרחת עורך דין על פי תקנה 512 והתעריף המינימלי המומלץ של לשכת עורכי הדין בסך 20,000 ₪, ועוד הוצאות המומחים, כפי שיוכחו על פי בקשה שתוגש על ידי התובעת בתוך 7 ימים מהיום.