עתירה נגד השארה במשמורת עקב אי שיתוף פעולה עם הרחקה מישראל

ערעור על החלטת בית הדין לבקורת משמורת 14.9.2023, בגדרה החליט בית הדין לאשר את צו המשמורת שניתן נגד העותר לפי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל").

בהחלטתו קבע בית הדין כי לא מצא בשלב זה כי מתקיימת עילה לשיחרור המערער ממשמורת בטרם חלפו 60 ימים ממועד השמתו במשמרת; יש לאפשר למשיבה בדיקת קיומו של אופק הרחקה במקרה פרטני זה; יש להותיר את צו המשמורת על כנו גם משום חריג המסוכנות הקבוע בסעיף 13ו(ב)(2) לחוק הכניסה לישראל.

תמצית טענות המערער לטענת המערער, נתיני אריתריאה נהנים ממדיניות של הגנה קולקטיבית, ולא קיים בעיניינם אופק להרחקה; גם במקרים בהם בוצעו עבירות חמורות יותר והוטל מאסר פלילי ארוך יותר על נתיני אריתריאה, לא בוצעה הרחקה ממדינת ישראל; על פי הפסיקה בהעדר אפשרות אפקטיבית לגירוש, השמה במשמורת היא בלתי סבירה; מעצר מינהלי שאינו מיועד לגירוש מהוה ענישה פלילית, ובהתאם פעולה קיצונית ובלתי סבירה, המהוה ענישה פלילית נוספת על העונש שהמערער כבר ריצה וסיים; ב - בר"ם 7696/16 טומגזי נגד משרד הפנים (4.1.2017) (להלן :" עניין טומגזי"), נקבע כי הטלת משמורת על נתין זר לאחר ריצוי הדין הפלילי, עלולה לרוקן מתוכן את הליך גזירת הדין הפלילי.

עוד נטען על ידי המערער כי, יש לדחות את קביעת בית הדין כי אין לשחרר את המערער משום שלא ישב במשמרת מעל 60 ימים; תקופת ה - 60 ימים נועדה למקרה שבו קיים אופק להרחקה, בעוד שבעניינו של המערער, לא מיתקיים הליך הרחקה אפקטיבי.

(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), לא ישוחרר בערובה שוהה שלא כדין אם היתקיים אחד מאלה: (1) הרחקתו מישראל נמנעת או מתעכבת בשל העידר שתוף פעולה מלא מצידו, לרבות לענין הבהרת זהותו או להסדרת הליכי הרחקתו מישראל; (2) יש בשחרורו כדי לסכן את בטחון המדינה, את שלום הציבור או את בריאות הציבור; אלא אם כן מיתקיים בו האמור ברישה לפסקה (3) לסעיף קטן (א), ואין דרך אחרת למנוע את הנזק לבריאותו" (ההדגשה שלי ע.ע.).

...

בנסיבות אלה, סבורני כי די באמור לעיל כדי להביא לדחיית הערעור.

כאמור, במקרה שלנו משלא התקיים אחד התנאים הקבועים בסעיף 13ו(א), הרי סבורני אין מקום להידרש לחריג לתחולת הסעיף האמור.

כאמור, סבורני כי כל עוד המשיבה בוחנת אפשרות הרחקתו של שוהה בלתי חוקי בפרק הזמן הקבוע בחוק, ובהעדר חלופה אחרת רלוונטית מהחלופות הקבועות בסעיף 13ו(א), לא ניתן לשחררו ממשמורת; למצער, הנטל המוטל על המשיבה בפרק זמן זה – 60 יום, להמשך אחזקתו של שוהה בלתי חוקי במשמורת, הוא נמוך ביותר; די בהצהרת כוונה לבחינת אפשרות הרחקה או שחרור בתנאים הולמים שמגשימים את מטרת החוק, כדי לתת למשיבה הזדמנות לבחון אפשרויות אלה, כשהשוהה הבלתי חוקי מוחזק במשמורת.

המערער הגיש לנציבות האו"ם לפליטים בקשה לקבלת מעמד מדיני בישראל, אך ביום 2.7.2005 דחה שר הפנים בקשתו מאחר ולא עמד בקריטריונים הקבועים באמנת הפליטים.

אכן נראה כי במהלך תקופה מסוימת שיתף פעולה עם רשויות אכיפת החוק בישראל, אך טענותיו בהקשר זה הועלו רק לאחר שבתחילה טען כי מוכן לחזור לארצו רק עם בנו; מאוחר יותר סרב לחזור לארצו; לאחר מכן שינה גירסתו ואמר כי מוכן לחזור לארצו רק אם יקבל כספים המגיעים לו; בהמשך טען, כי מסרב לחזור בגלל העסק שהוא מנהל בישראל (הכל כפי שהדברים עולים מהדיונים בבית דין לבקורת משמורת).

ביום 4.11.2014 נערכה פגישה עם המערער לצורך קידום הרחקתו, במהלכה אישר כי הוא יודע שעתירתו נדחתה, אך סירב למסור את דרכונו וטען כי אין בכוונתו לשוב לארצו, אף אם יישאר במשמורת גם חמישים שנה.

עוד הוא טען לסכנה לשוב לארצו עקב מגיפת האבולה שתקפה שם. בתום הדיון קבע בית הדין לבקורת משמורת כי המערער אינו משתף פעולה עם הרחקתו, לא הצביע על שינוי נסיבות מאז ההחלטה הקודמת, ולכן נדחתה בקשת השיחרור שלו.

נאמר כי למערער הונפקה תעודת מעבר, וזאת בהיעדר שתוף פעולה מצידו וכי בית הדין מתבקש לבטל את החלטת השיחרור ולהותיר את המערער במשמורת עד להרחקתו, ולא יאוחר מיום 1.4.2018.

המערער פעל כנגד החלטה זו עד שלבסוף בפסק דין שניתן בבית המשפט המחוזי מרכז-לוד ביום 29.7.19 בעמ"נ ,58134-07-19, (כב' השופטת ר' שמולביץ) - בוטלה ההחלטה להשיבו למשמורת.

...

בסופו של יום, אני סבורה כי המקרה דנן מתאים לבוא בגדר "אותם מקרים חריגים ונדירים שבהם גדשה הסאה" (ר' דברי כב' השופט פוגלמן בבר"מ 2132/16 דלעיל) ואין מקום עוד להמשך התדיינות אשר יגרום לבזבוז לא מוצדק של משאבי ציבור.

בהמשך לאמור, הערעור אפוא נדחה.

המערער ישלם למשיבה בגין הוצאותיה סך של 5,000 ₪ בתוך 30 יום מהיום.

האב עתר לביטול החיוב 2 ש"ח 2,300 כי יש להעמיד את סכום המזונות על סך של האםֵ טענה, ) ו 35763-08-18 (עמ"ש לכל הפחות.

טענות הצדדים טענות האב 11 לטענת האב, האםֵ אינה מקיימת את חלקה בכל הנוגע לחלוקת הזמן ההורי ולרב נוצר מצב 12 בו הקטין שוהה עם האב גם בזמני השהות של האםֵ בשל אילוציה.

בפרק הסיכום והמסקנות טען האב, כי אין בכוונתו להרחיק את הקטין מאמו וכי טובתו 6 ולם יש לבטל את הלינה בבית האםֵ ולצמצם את זמני השהות לשהות במחיצת שני הוריו א כדי להיטיב עם הקטין.

8 ו; הדגישה בסיכומיה חזרה האםֵ על הטענות לענין העידר היכולת של האב לגדל את הקטין לבד כי היא דואגת לקטין ונוהגת בו בחום ואהבה; ציינה כי היא נלחמת על מעמדה בישראל כדי להשאר בארץ עם הקטין בכדי למנוע קריעתו מהאב; כי היא מסוגלת לקבל החלטות בשיתוף פעולה עם האב, בנגוד לאב; כי חלוקת זמני השהות מיטיבה עם הקטין וכי לא חל שינוי נסיבות המצדיק ביטול פסק הדין.

מספר תנאים מוקדמים להחלת הסדר משמורת פיזית משותפת כגון: מסוגלות הורית טובה או דומה של שני ההורים; מעורבות משמעותית של כל אחד מההורים בחיי הילד; קיומו של קשר תקין בין כל אחד מההורים לבין הילד; מקום מגורים סמוך ותפיסת הילד את שני הבתים כבתים מרכזיים בחייהם; שתוף פעולה בין ההורים וטיב התיקשורת ביניהם; רצון הילד.

מקום בו קיימים התנאים לעיל, יש להעביר נטל שלילת ההסדר המשותף לשכמו של הטוען נגד".

...

אולם, מאחר והדברים הובאו בפניי, מאחר ונערך בירור מעמיק על ידי הגורמים המקצועיים (כאמור, הוגשו שלושה תסקירים) ומאחר והוצגו בפניי ראיות וניתנה לי האפשרות לבחון את טובתו של הקטין בשנית, אני סבורה שיש מקום לפרט בקצרה את המסקנות אליהן הגעתי בעקבות שמיעת ההליך ולו כדי להניח את דעתו של האב שטובת בנו הקטין נבחנה בשנית.

על כן, שעה שהגורמים המקצועיים התרשמו ששני ההורים בעלי מסוגלות הורית נאותה באופן שמיטיב עם הקטין; ולאחר שמיעת עדויות הצדדים והתרשמותו של בית המשפט ששני ההורים דואגים לצרכיו של הקטין בעודו שוהה בביתם - אני סבורה שיש להותיר את החלוקה כפי שהיא.

על כן, לאחר שהתרשמתי משני ההורים; מהחשיבות של עיגון המקום של שניהם בחיי הקטין באופן שווה; מהמשמעות של חלוקת הזמנים משך זמן ממושך והיציבות בחייו של הקטין; ובהסתמך על המלצות התסקיר אשר לא נסתרו ולא הופרכו - אני מורה על אימוץ ההמלצות 9 וקובעת, כי זמני השהות יוותרו כפי שנקבעו בפסק דינו של כבוד השופט פפרני מיום 4.6.2018 וקובעת, כי חלוקת הזמן ההורי תהיה שווה.

ביום 25.12.2022 נעצרה המערערת בידי פקחי הרשות, הוצא נגדה צו הרחקה והיא הושמה במשמורת עד להרחקתה.

תאור מהלך השימוע בפרוטוקול כולל חזרה של המערערת על תשובותיה כי אינה מוכנה לשתף פעולה ללא ייצוג עו"ד, וכי עורך דינה הוצא על-ידי המישטרה והיא פועלת לפי הנחיתו ולא עונה לשאלות.

ההחלטה לאחר השימוע היתה להשאיר את המערערת במשמורת עד להרחקתה, בנימוק "שהות יתר, חשד להשתקעות". המערערים הגישו ערר על החלטה זו, בטענה כי הוגשה בקשת מקלט למערערת המספקת לה הגנה מפני הרחקה ואכיפה עד להכרעה בה, בטענות כי הקשר הזוגי בין המערערים מונע מהרשות לגרשה, ובטענות לפגמים בהליך המנהלי, לרבות פגיעה בזכות הייצוג בכך שהתקיים ללא נוכחות עו"ד ופגמים אחרים בשימוע שנערך לה שהקלטתו נאסרה.

פסק הדין קבע עוד, כי אף שראוי שהרשות תיבחן לעומק את סוגיית הקלטת השימועים, אין לקבוע ככלל כי היא חייבת להתיר זאת, וביקר את היתנהלות ב"כ המערערים שהתנצח עם נציגי המשיבה תחת קבלת הצעתם לערוך פרוטוקול עצמאי ושקילת עתירה נגד ההחלטה לאחר מעשה.

בו ביום קבעתי כי: "ההחלטה החדשה אמנם ניתנה אך לא נומקה. לא ניתן להמשיך להחזיק את המערערת במשמורת בשל כשלים טכניים.

בתגובת המערערים מיום 02.05.2023 נטען כי אין בהחלטה החדשה כל נימוקים, וודאי לא כאלה המצדיקים השארת המערערת במשמורת, וכי בהתאם להחלטתי מיום 12.01.23 המערערת אכן שוחררה ממשמורת, וניתנה לה אשרה מכוח סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, שאף חודש, ובתוקף עד ליום 17.8.23.

...

אשר להקלטת הריאיונות והשימועים ע"י הרשות, אני סבורה, כפי שציין בית הדין, כי יש מקום להקליט את השימועים, כמו גם את הראיונות הנערכים לבחינת הקשר הזוגי ועמדתי על הדברים במספר הליכים קודמים.

בנוסף בעמ"נ (מינהליים ת"א) 57982-12-20 נתן בויצ'מן נ' רשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים (נבו 21.12.2022): קבעתי בדומה כי: "אדגיש כי הראיונות כתובים בכתב יד ואינם מוקלטים, כך שכאשר המרואינים מכחישים חלק מהדברים שנרשמו, קשה לבסס ממצאים אך על תשובה בריאיון המוכחשת על ידי מי שאמר אותה." בדומה גם בעמ"נ (מינהליים ת"א) 39323-01-21 דרור וונונו נ' רשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים (נבו 27.09.2021), המערערים העלו טענות באשר לאופן רישום הפרוטוקול, שם קבעתי (בפס' 43) כי: "לאור טענות המערערים באשר לשאלות שנשאלו בריאיון הראשון, ולטענתם לא נרשמו, ולאור הפערים בין הפרוטוקול שנערך ע"י המראיינת מטעם הרשות (להלן: פרוטוקול הרשות), לבין התמלול של הראיון שערכה ב"כ המערערים בראיון השני בזמן אמת, אני סבורה כי ראוי להקליט את הראיונות (בדומה לראיונות המקלט), שאז לא ניתן יהיה להעלות כל טענה בהקשר זה.". לפני בית הדין טענה הרשות כי בכל הנוגע לראיונות מקלט אלו מוקלטים לאור הטענות בדבר סכנת חיים הנשקפת למבקשי המקלט.

ערעור על החלטת בית הדין לבקורת משמורת מיום 9.11.2023 (כב' הדיין איתיאל גבעון) (להלן: "בית הדין"), בגדרה החליט בית הדין לאשר את צו המשמורת שניתן נגד העותר לפי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל").

(1) השתכנע ממונה ביקורת הגבולות כי שהייתו הבלתי חוקית יסודה בטעות או בתקלה שבתום לב, וכי יצא מישראל במועד שקבע לו; (2) השתכנע ממונה ביקורת הגבולות כי יצא מישראל בעצמו בתוך מועד שקבע לו, וכי לא יהיה קושי באיתורו אם לא יצא בעצמו במועד שנקבע; (3) השתכנע ממונה ביקורת הגבולות כי מחמת גילו או מצב בריאותו החזקתו במשמורת עלולה לגרום נזק לבריאותו, או שקיימים טעמים הומנטריים מיוחדים אחרים המצדיקים את שיחרורו בערובה, לרבות מקום שעקב החזקה במשמורת ייוותר קטין בלא השגחה; (4) הוא שוהה במשמורת יותר מ-60 ימים ברציפות.

(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), לא ישוחרר בערובה שוהה שלא כדין אם היתקיים אחד מאלה: (1) הרחקתו מישראל נמנעת או מתעכבת בשל העידר שתוף פעולה מלא מצידו, לרבות לענין הבהרת זהותו או להסדרת הליכי הרחקתו מישראל; (2) יש בשחרורו כדי לסכן את בטחון המדינה, את שלום הציבור או את בריאות הציבור; אלא אם כן מיתקיים בו האמור ברישה לפסקה (3) לסעיף קטן (א), ואין דרך אחרת למנוע את הנזק לבריאותו" (ההדגשה שלי ע.ע.).

...

בענייננו, סבורני כי חומר הראיות שהוצג על ידי המשיבה מקים חשד סביר הן ברמה הפלילית והן ברמה המנהלית, לביצוע העבירות המיוחסות למערער.

יחד עם זאת, סבורני כי יש לאפשר למשיבה פרק זמן סביר על מנת למצות את הליכי החקירה הפלילית, ולנקוט בהליך המתאים במסגרת אותו מסלול, במידת הצורך והאפשר.

נוכח כל האמור, אני מחליט כי צו המשמורת נגד המערער יעמוד בתוקפו עד ליום 30.11.23.