עתירה נגד החלטת משרד הפנים בדבר שלילת מעמד אזרחות של נתין סודני

ביום שנקבע לדיון בעתירה, הודיע בא כוח המשיבים בפתח הדיון, כי אינו עומד על עתירת המשיבים כנגד זיהויה של המשיבה כאתיופית, ובקש למחוק את העתירה ולהורות כי המשיבה לא תורחק מהארץ במהלך 30 יום בהם תוגש בקשת מקלט פרטנית על ידי המשיב.

זאת, על מנת לאפשר למשיבה - שנטען כי היא בת זוגו של המשיב לאחר שנישאו בסודאן טרם הסתננותם לארץ - לקבל מעמד מכוחו של המשיב, כפי שנקבע בעע"מ 8908/11 אספו נ' משרד הפנים (17.7.2012) (להלן: עניין אספו).

ואכן, בבר"מ 5487/12 צנדריקה בן פרמר נ' משרד הפנים (18.7.2012) נאמר על ידי השופט פוגלמן, בהתייחס לפסק דינו בעיניין אספו: "אבקש להבהיר, נוכח הפרשנות שמבקש המשיב לתת לפסק-דיננו בעיניין אספו (סעיף 19 לתגובת המשיב), כי בעיניין אספו פתח בית המשפט לעניינים מנהליים בפני בן הזוג האריתריאי, השוהה בארץ שנים מספר, את האפשרות להגיש בקשה פרטנית למקלט שתיבדק לגופה (על אף שככלל לא נבחנות בקשות מקלט פרטניות של אזרחי מדינה זו בנקודת הזמן הנוכחית). לנתון זה היה משקל משמעותי בהכרעה באותו עניין ובתוצאה האופרטיבית של פסק הדין (לרבות ההחלטה בדבר אי-הרחקת בת הזוג הזרה עד להכרעה בבקשת המקלט הפרטנית של בן הזוג האריתריאי ובבקשה להשוואת מעמדה, ככל שתוגש) (שם, פסקה 18 לפסק-דיני)". מכאן, שאין להסיק מעניין אספו כי ניתן בכל עת ולאחר כל הליך שכבר ננקט לפנות בבקשת מקלט, ובדרך זו להאריך באופן מלאכותי את שהיית בן הזוג הנטען, והמקרה שבפנינו אך יוכיח.

המדינה אינה נוהגת להכיר בנשואי ביגמיה לצורך איחוד מישפחות אפילו מקום בו מבקש האיחוד הוא אזרח ישראל (ראו, לדוגמה, עע"מ 369/07 אבו נאב נ' משרד הפנים (31.12.2009); עע"מ 6024/11 חדיג'ה אלסעודי נ' משרד הפנים (25.12.2012)).

בהחלטה מיום 9.1.2013 הורה בית המשפט לעניינים מנהליים על הגשת כתב תשובה בתוך 30 יום ועוד הורה כי "בכתב התשובה יתייחס המשיב למתווה שנקבע בעיניין אסאפו." כתב התשובה הוגש ב-12.2.2013 ובמסגרתו העלתה המדינה שלל טענות בעיניין מה שכונה "מתוה אספו" (סעיפים 77 ואלך לכתב התשובה).

נטען כי קיים ספק רב בדבר היותם של המשיבים בני זוג, וזאת לאור הגרסאות הסותרות שמסרו עם הסתננותם לישראל; עוד נטען כי לפי דברי המשיבה, קשר הנישואין נוצר בסודאן ולא באריתריאה, מדינת המוצא של העותר.

הייתה פתוחה בפני המשיב הדרך להגיש בקשת מקלט פרטנית זה מכבר, והוא לא עשה כן. המדינה הוסיפה וטענה כי אין לראות בקביעה בעיניין אספו "מתוה" שקובע שבכל מקרה שתועלה טענת פליטות על ידי נתין השוהה בארץ מכוח מדיניות אי ההרחקה, הרי שאם תוגש בקשה להכרה בפליטות באופן אוטומאטי לא תורחק גם בת הזוג של מבקש המעמד.

...

בית משפט קמא נעתר לבקשה, מחק את העתירה וקבע כי המשיב יהיה רשאי להגיש בקשה למקלט תוך 30 יום, שבמהלכם לא תורחק המשיבה מהארץ, וכפי שנקבע בעניין אספו, ככל שתוגש בקשה למקלט, המשיבה לא תורחק מהארץ עד לחלוף 45 יום ממועד מתן החלטה סופית בבקשה.

לטענות אלה ולטענות נוספות שהעלתה המדינה לא מצאנו התייחסות בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים.

בסופו של דבר הגעתי לכלל מסקנה כי יהא זה מהלך סרק, וכי יש לקבל את הערעור ולבטל את הקביעה כי עד להכרעה סופית בבקשת המקלט של המשיב תהא המשיבה זכאית להישאר בארץ.

מקובלת עלי מסקנתו של חברי השופט י' עמית כי הגשת בקשת מקלט על ידי אחד מבני הזוג אינה "תרופת פלא" לקבלה אוטומטית של מתן רישיון זמני לבן הזוג, ויש לבחון באופן פרטני כל עניין ועניין.

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2293/17 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד המשנה לנשיאה ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ג' קרא העותרים: 1. אסתר צגיי גרסגהר 2. צגה קיברום מהרטב 3. סלומון קאסה 4. סמסון מספן 5. אבראהים יוסף מוחמד אחמד 6. יוהאנס פרסניי 7. יאקוב ג'מאל 8. קו לעובד 9. א.ס.ף – ארגון סיוע לפליטים 10. המוקד לפליטים ולמהגרים 11. האגודה לזכויות האזרח בישראל 12. ARDC – מרכז לקידום פליטים אפריקאים 13. רופאים לזכויות אדם – ישראל 14. איגוד המסעדות בישראל נ ג ד המשיבים: 1. כנסת 2. שר הפנים 3. שר האוצר 4. שר הרווחה והשירותים החברתיים 5. בנק מזרחי טפחות 6. איתן – מדיניות הגירה ישראלית 42-7. סינוני אילה ועוד 35 אחרים המבקשים להצטרף כידידי בית המשפט: 1. שדולת הנשים בישראל 2. איתך – מעכי משפטניות למען צדק חברתי 3. תנועת אחותי – למען נשים בישראל 4. המרכז לנשים אריתראיות בישראל 5. יוניטף – UNITAF 6. רוח נשית – עצמאות כלכלית לנשים נפגעות אלימות 7. מרכז אדוה 8. העמותה להעצמה כלכלית לנשים 9. המכללה: בית ספר חברתי למען נשים החוזרות למעגל התעסוקה 10. עמותת "ערוס אלבחר (כלת הים) לאשה ביפו" 11. נע"ם – נשים ערביות במרכז היתנגדות לעשיית הצוו על-תנאי לצוו מוחלט תאריכי הישיבות: ג' באב התשע"ז (26.7.2017) י"ז בכסלו התשע"ח (5.12.2017) י"ב באב התשע"ח (24.7.2018) ב' באייר התשע"ט (7.5.2019) בשם העותרים 13-1: עו"ד אלעד כהנא; עו"ד מיכל תג'ר בשם העותר 14: עו"ד רני שורץ; עו"ד אושר הרוש; עו"ד הלית שמחוני בשם המשיבה 1: עו"ד אביטל סומפולינסקי בשם המשיבים 4-2: עו"ד שוש שמואלי; עו"ד רן רוזנברג בשם המשיב 5: עו"ד דורית המברג; עו"ד רן פלדמן בשם המשיבים 42-6: עו"ד דורון טאובמן; עו"ד יאנה לורייה בשם המבקשים להצטרף: עו"ד שרה לואיס; עו"ד נמרוד אביגאל; עו"ד גיתית שריקי ][]פסק-דין

רקע החל משנת 2007 ניכנסו לישראל באופן בלתי חוקי, לרוב תוך חצייה לא מבוקרת של גבול ישראל-מצרים, נתינים של מספר מדינות באפריקה – בעיקר נתיני אריתריאה והרפובליקה של סודאן (להלן: סודאן).

כך, מן האמור בהודעה המעדכנת מטעם העותרים מיום 8.12.2019 עולה כי המדיניות העדכנית של רשות האוכלוסין היא שאין מקום להכריע באופן פרטני בבקשות מקלט שהוגשו על ידי מסתננים שהם נתיני סודאן מחבל דארפור, הרי הנובה והנילוס הכחול.

כפי שהיטיבה חברתי הנשיאה להאיר את משמעות הדברים, הלנת השכר "נעשית לפרק זמן בלתי מוגבל שסופו אינו ידוע, והיא עשויה להימשך שנים ארוכות ולקרב בכך את השלילה לכדי הפקעת הכספים בפועל". אמצעי בלתי מידתי זה, הוא כימעט בבחינת גזילת פת לחם דוקא מאלה שאין להם אשרת עבודה רשמית, אלה שעבודתם נעשית ב"העלמת עין", אלה שלא עומדת לרשותם רשת בטחון סוציאלית מינימאלית, אלה שנגישותם לשירותי רווחה ובריאות מצומצמת.

דברים אלה – עומדים בתוקפם גם בבואנו להכריע בעתירה דנן, שעה שלמרבה הצער מבקשת המדינה גם הפעם לבחור, מבין הכלים הרבים הנתונים לרשותה, באמצעי פוגעני שחורג מהמסגרת החוקתית אותה מתוה חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו (ועל הקשיים החוקתיים שבאמצעי זה, עמדו גורמי הייעוץ המשפטי לכנסת ולועדת הפנים כבר בהליך הכנת החוק, כמפורט בתגובה המקדמית מטעם הכנסת).

התוצאה של היתנהלות המדינה בקשר לטפול בבקשות המקלט המוגשות מטעם נתיני סודאן ואריתריאה היא כי "אלה לכודים במצב מתמשך ובלתי אפשרי של ערפל נורמאטיבי בנוגע למעמדם על כל ההשלכות הקשות הנובעות מכך לגבי זכויותיהם" (שם, פסקה 4).

הדבר נלמד, בין השאר, על דרך של קל וחומר (מעבר למקורות שהובאו ע"י חברתי וחברי) – מהאמור בחוות דעתי ב-בג"ץ 6784/06 רס"ן רונית שליטנר נ' הממונה על תשלום הגימלאות, פ"ד סד(2) 581 (2011) בהקשר לזכויות פנסיה; עיינו גם: בג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים, פ"ד סד(3) 122, 165 (2011); חוות דעתי ב-רע"א 8138/07 פאר נ' קצין התגמולים משרד הבטחון (21.06.2011); בג"ץ 8347/09 פלונית נ' הממונה על תשלום הגמלאות בצה"ל (08.04.2015) בפסקה 36 לחוות דעתי).

לסיום, איחזור כאן על חלק מהדברים שהשמעתי בעיניין צגטה (גם שם העליתי הצעות, אשר לצערי לא התקבלו ויכולות היו להקל על תושבי השכונות): "אנו נדרשים להפעיל את הכללים המשפטיים הרלבאנטיים בחמלה וברגישות כלפי כל המעורבים. הדבר מתחייב מהיותנו מדינה יהודית ודמוקרטית". המשנה לנשיאה הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות, כנגד דעתו החולקת של השופט נ' סולברג, ובנושא הסעד, כנגד דעתו החולקת של השופט נ' הנדל.

...

לאחר שעיינתי בכתבי יתר חבריי – אני אף מסכים להערותיו של חברי, השופט ע' פוגלמן.

עמדה זו של הצדדים – ביחס לפגיעה שיש במרכיב העובד בהסדר הפיקדון – מקובלת גם על כל שופטי ההרכב, ואפילו דעת המיעוט מפי חברי, השופט נ' סולברג צידדה במסקנה כי: "הפגיעה בקניינם של המסתננים מעיקה". יתר על כן – פגיעה זו נוגסת גם בכבוד האדם, שהרי היא: מביאה את מרבית העובדים המשתייכים לקטגוריה זו אל מתחת לשכר המינימום, מקשה ביותר על קיומם הכלכלי ומסכלת את אפשרויות שיקומם כדי כך שהם נצרכים לידי מתנת בשר ודם על מנת לשרוד.

בהתחשב במבואר לעיל – נשאלת עדיין השאלה האם החוק המתקן הולם את ערכיה של מדינת ישראל במשמעות סעיף 8 הנ"ל. קושיה דומה העליתי בשעתו בחוות דעתי ב-בג"ץ 8665/15 דסטה נ' הכנסת (11.08.2015) (להלן: עניין דסטה), ועתה חברי, השופט י' עמית דן בכך כאן – בראי ההסדר המדובר – ומגיע למסקנה שהתשובה בספק.

עתירה כנגד היתנהלות המשיב בטיפולו בבקשת העותר לקביעת מעמדו לפי אמנת הפליטים (להלן: "האמנה"), והתעלמותו מהמתווה בעע"מ 4566/11.

כשנה לאחר הגעתם לאריתריאה נפטרה אמו, ובשנת 2004, לאחר ששהה כשנתיים באריתריאה, עזב העותר לטענתו את אריתריאה ועבר לסודאן, מאחר שחשש שיגייסו אותו לצבא.

דיון לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובמסמכים שהוגשו ע"י ב"כ הצדדים נחה דעתי כי החלטת המשיב לא חרגה ממיתחם הסבירות, באופן המצדיק לפי כללי המשפט המינהלי, היתערבות של בימ"ש זה. העותר לא הוכיח שהוא אריתראי לא מצאתי חריגה ממיתחם הסבירות במסקנת המשיב כי העותר לא הרים את נטל הראיה המוטל עליו להוכיח שהוא אריתראי, על מנת לזכות בהגנה הקבוצתית שמעניקה ממשלת ישראל לאזרחי אריתריאה.

עוד טען ב"כ העותר כי משני פסקי הדין הנ"ל עולה כי המדינה לא מוסמכת לקבוע אזרחות של מבקש מעמד, כל עוד לא קבע גורם מוסמך, כמו נציג רישמי של ממשלת המדינה הזרה, כי המבקש הוא אזרח אותה המדינה.

יתר כל כן, קיימת פסיקה מפורשת של ביהמ"ש העליון - בר"מ 1662/11 גברמדהין דסלאם בירהה נ' משרד הפנים, הקובעת כי אין פסול בפרקטיקה זו של המדינה, שבוחנת את מירב הזיקות ולא את האזרחות: "...אין לשלול גם את הפרקטיקה של רשויות ההגירה, אשר במסגרת קביעת נתינות של מסתנן – הן מתייחסות אל המדינה כלפיה מגלה המסתנן את מירב הזיקות ולא לשאלה המשפטית התיאורטית באילו מדינות יכול היה המסתנן בתנאים מסוימים לקבל אזרחות, או שהוא נחשב כאזרח. עם זאת במקרים "אפורים", בהם הזיקה הדומינאנטית למדינה מסוימת איננה ברורה על פניה – מוטב כי הגורמים המוסמכים יעמיקו את התישאול וכי הם יסתייעו לצורך זה בחוקרים מיחידת ה-RSD המומחים לכך – עובר לקביעת נתינותו של המסתנן".

.אם כך הדבר [כי צפויה לעותר סכנה בירדן – נ' ס'], היה על העותר לפנות לרשויות הבטחון ולהודיע להם בגלוי על הסכנה הצפויה לו בירדן, ומתוך מה שנאמר בעתירה בצורה מגומגמת, מסתבר כי עד היום לא עשה זאת".

...

דיון לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובמסמכים שהוגשו ע"י ב"כ הצדדים נחה דעתי כי החלטת המשיב לא חרגה ממתחם הסבירות, באופן המצדיק לפי כללי המשפט המנהלי, התערבות של בימ"ש זה. העותר לא הוכיח שהוא אריתראי לא מצאתי חריגה ממתחם הסבירות במסקנת המשיב כי העותר לא הרים את נטל הראיה המוטל עליו להוכיח שהוא אריתראי, על מנת לזכות בהגנה הקבוצתית שמעניקה ממשלת ישראל לאזרחי אריתריאה.

לטענת ב"כ העותר, ביהמ"ש, בשני פסקי הדין הנ"ל מגיע למסקנה שקביעת המדינה ביחס למבקשת המעמד כי היא אתיופית הייתה נגועה בשיקולים זרים.

סיכום לאור כל האמור לעיל, במצטבר, אני דוחה את העתירה.

עתירה לביטול צווי הרחקה ומשמורת שהוצאו נגד העותרת, ולקבוע שהיא נתינה אריתראית ולכן זכאית להגנה הקבוצתית הניתנת לנתינים אריתראים בישראל.

כן מבוקש להעניק לעותרת מעמד מתאים, אם יתברר שאין לה אזרחות או שהיא בעלת אזרחות סודנית.

.אין לשלול גם את הפרקטיקה של רשויות ההגירה, אשר במסגרת קביעת נתינות של מסתנן – הן מתייחסות אל המדינה כלפיה מגלה המסתנן את מירב הזיקות ולא לשאלה המשפטית התיאורטית באילו מדינות יכול היה המסתנן בתנאים מסוימים לקבל אזרחות, או שהוא נחשב כאזרח.

כאמור גם בהחלטתי מיום 31.7.2011 שדנה בשאלת המשמורת, איש מן הצדדים לא הביא חוות דעת בדבר הדין הזר, הדין האריתראי והדין האתיופי, על מנת ללמוד מהו מעמדה של העותרת בכל אחת מן המדינות.

עוד נאמר באותה החלטה, כי מפסקי דין אחרים ניתן ללמוד שהמשיב טען לא אחת כי מי שהוריו אריתראים נחשב אזרח אריתראי בעיני השלטון האריתראי (עת"מ (מחוזי מרכז) 6323-12-10 פאולוס וולדסילאסי נ' משרד הפנים (לא פורסם, 17.5.2011); עת"מ (מחוזי מרכז) 53854-07-10 היילו טיגסט נ' משרד הפנים (לא פורסם, 1.5.2011)).

...

בנסיבות אלו, למעט תעודת המסע שהנפיק הקונסול, לא מצא בית המשפט כל קשר של העותרת לאתיופיה.

עם כל זאת, ולאחר עיון בשתי חוות הדעת וטעוני הצדדים לעומקם – אני סבורה שדין העתירה שלפני להדחות.

אם כי ניתן להבין את מטרתם וכוונתם, התוצאה היא הכבדה מיותרת על עובדי המשיב, שנאלצים היו לבחון שוב ושוב את דברי העותרת.

התוצאה היא שאני דוחה את העתירה, והחלטות המשיב בענינה של המבקשת עומדות על מכונן.

עתירה לביטול צוי הרחקה ומשמורת שהוצאו נגד העותרת, ולקבוע שהיא נתינה אריתראית ולכן זכאית להגנה הקבוצתית הנתנת לנתינים אריתראים בישראל.

כן מבוקש להעניק לעותרת מעמד מתאים, אם יתברר שאין לה אזרחות או שהיא בעלת אזרחות סודאנית.

כב' השופט מלצר קבע שם, בפיסקה 35 בפסק הדין: "...אין לשלול גם את הפרקטיקה של רשויות ההגירה, אשר במסגרת קביעת נתינות של מסתנן – הן מתייחסות אל המדינה כלפיה מגלה המסתנן את מירב הזיקות ולא לשאלה המשפטית התיאורטית באילו מדינות יכול היה המסתנן בתנאים מסוימים לקבל אזרחות, או שהוא נחשב כאזרח. עם זאת במקרים "אפורים", בהם הזיקה הדומינאנטית למדינה מסוימת איננה ברורה על פניה – מוטב כי הגורמים המוסמכים יעמיקו את התישאול וכי הם יסתייעו לצורך זה בחוקרים מיחידת ה-RSD המומחים לכך – עובר לקביעת נתינותו של המסתנן".

כאמור גם בהחלטתי מיום 31.7.2011 שדנה בשאלת המשמורת, איש מן הצדדים לא הביא חוות דעת בדבר הדין הזר, הדין האריתראי והדין האתיופי, על מנת ללמוד מהו מעמדה של העותרת בכל אחת מן המדינות.

עוד נאמר באותה החלטה, כי מפסקי דין אחרים ניתן ללמוד שהמשיב טען לא אחת כי מי שהוריו אריתראים נחשב אזרח אריתראי בעיני השילטון האריתראי (עת"מ (מחוזי מרכז) 6323-12-10 פאולוס וולדסילאסי נ' משרד הפנים (לא פורסם, 17.5.2011); עת"מ (מחוזי מרכז) 53854-07-10 היילו טיגסט נ' משרד הפנים (לא פורסם, 1.5.2011)).

...

בנסיבות אלו, למעט תעודת המסע שהנפיק הקונסול, לא מצא בית המשפט כל קשר של העותרת לאתיופיה.

עם כל זאת, ולאחר עיון בשתי חוות הדעת וטעוני הצדדים לעומקם – אני סבורה שדין העתירה שלפני להידחות.

אם כי ניתן להבין את מטרתם וכוונתם, התוצאה היא הכבדה מיותרת על עובדי המשיב, שנאלצים היו לבחון שוב ושוב את דברי העותרת.

התוצאה היא שאני דוחה את העתירה, והחלטות המשיב בענינה של המבקשת עומדות על מכונן.