עתירה נגד החלטת ועדת ערר על דחיית ערר לזכויות בניית ממ"דים

כפי שנקבע בהחלטת ועדת הערר, מקומן של הטענות הקנייניות שמעלים העותרים אינו בהליך הנוכחי, והן מתבררות במסגרת תביעות הדדיות שהגישו הצדדים למפקחת על בתים משותפים, כך שאין לאפשר דיון מקביל באותן סוגיות גם בפני בית משפט זה. לטענת הועדה המקומית אין בסיס להתנגדותם של העותרים להתקנת פתח יציאה מדירת המשיבים 2 לגינה והתקנת "משטח גנני". הגדלת פתח יציאה והקמת משטח גנני במפלס הקרקע אינם בגדר הקלה או שימוש חורג, אשר רק בגינם מוקנית זכות ערר לפי סעיף 152 (א) (1) לחוק התיכנון והבנייה תשכ"ה–1965 ("חוק התיכנון"), ולכן אין לעותרים זכות להגשת ערר על ההחלטה הדוחה את היתנגדותם, ומקל וחומר להגיש עתירה כנגד החלטת ועדת הערר.

בעיניין הראשון, ניכר מהחלטת ועדת הערר שהיא שקלה את טענות העותרים, והגיעה למסקנה שמבין החלופות האפשריות מיקומו של הממ"ד על פי החלטת הועדה המקומית הוא "הקטנה בין הרעות" או, מזוית אחרת, הפיתרון התיכנוני המיטבי.

...

בעניין הראשון, ניכר מהחלטת ועדת הערר שהיא שקלה את טענות העותרים, והגיעה למסקנה שמבין החלופות האפשריות מיקומו של הממ"ד על פי החלטת הוועדה המקומית הוא "הקטנה בין הרעות" או, מזווית אחרת, הפתרון התכנוני המיטבי.

סבורני, כי זהו הפתרון הרצוי בענייננו כעת, אף כי ער אני לכך שמשמעו הימשכות נוספת על ציר הזמן.

גם בשאר טענותיהם של העותרים לא מצאתי ממש, ובסיכומו של דבר החלטתי לדחות את העתירה.

לפני עתירה מנהלית כנגד החלטת ועדת הערר לתיכנון ובניה של מחוז תל אביב (להלן: "ועדת הערר") מיום 19.1.20, אשר במסגרתה היתקבל בחלקו ערר אשר הוגש על ידי המשיבים 3 ו - 4 כנגד החלטת הועדה המקומית לתיכנון ובניה חולון (להלן: "הועדה המקומית") בבקשה למתן היתר בניה שהגישה העותרת בגין מקרקעין בכתובת עמל 28 חולון.

כריכוז האמור, קבעה ועדת הערר כי סך כל השטח לעיל (הכולל שטחים מכוח התוכניות התקפות ומכוח התמ"א) הוא 715.72 מ"ר, עליו יש להוסיף שטחי שירות עבור ממ"דים כך שסך כל השטח הכולל עומד על 811.72 מ"ר. וועדת הערר ציינה כי במסגרת הבקשה להיתר מוצעים שטחי בנייה בהקף של 805.16 מ"ר (לא כולל שטחי בנייה תת קרקעיים, שככל שמביאים אותם לידי ביטוי, עומד השטח הכולל על 1,275 מ"ר).

באותו עניין (ערר חל 5328/15 ד"ר פאול רוזמן נ' הועדה המקומית לתו"ב חולון (16.3.17) (להלן: "הערר בעיניין רוזמן"), לאחר שועדת הערר ביקרה במקום ובשכונה, נקבע על ידה כי: "אנו סבורים כי במערכת האיזונים שיש לערוך, בין הצורך בחיזוק המבנה, לבין העובדה שהקמתו תעמיס על התשתיות הקיימות ואף תיגרום לפגיעה הנוגעת להסתרת האור, האויר והנוף, במקרה דנן ידו של האנטרס הלאומי בחיזוק מבנים בדרך של הריסה ובניה מחדש, על העליונה...... לטעמנו, בכל בקשה שעניינה ביצוע פרויקט כאמור קיימת נקודת מוצא לפיה אישור הבקשה יגרום לפגיע מסוימת באור באוויר ובנוף, יצור העמסה על תשתיות ציבוריות הקיימות ויביא לתוצאה תכנונית החורגת לעתים מהמבנים הסמוכים לו. המבחן שעלינו לבחון אינו האם נגרמת פגיעה לבניינים שכנים או העמסה על תשתיות, אלא האם תוספת הזכויות והשימוע בתמריצים האפשריים עולה על המותר, הסביר, הראוי והרצוי...". לעניין זה מוסיפות העותרת והועדה המקומית ומדגישות כי מאז ההחלטה בערר רוזמן, אשר ניתנה לאחר בדיקת הנתונים לגופם, לא היתרחש כל שינוי בשכונה או בעמדת הועדה המקומית, אלא רק בעמדת ועדת הערר בנושא וזאת, בלא הצדקה קונקרטית ממשית.

כתימוכין נוסף לעמדתן מפנות העותרת והועדה המקומית להחלטת בית המשפט העליון בעע"מ 1752/18 ראובן רוסו נ' ועדת הערר המחוזית לתיכנון ובניה מחוז דרום (10.4.19) (להלן: "פסק הדין בעיניין רוסו"), במסגרתה נקבע כי : "עתה בבואה לבחון חלופות אחרות, על הועדה לבדוק אם עלה בידי המתנגדים להראות כי קיימת חלופה אשר מיטיבה את האיזון שבין האינטרסים השונים הצריכים לעניין, אך עודנה מאפשרת להוציא את הפרויקט אל הפועל. במידה והתשובה לכך חיובית, עליה לדחות את הבקשה לקבלת היתר." .

כיוון שכך, הנני מוצאת להחזיר את הדיון לועדת הערר על מנת שתיבחן את הנתונים לגופם ובכלל כך בפרט תיבחן את הקשר בין החריגה מקוי הבניין לבין תוספת הבנייה להשלמת קומה טיפוסית בהתאם לתמריץ הקבוע בתמ"א 38 ובהתבסס על ממצאיה אלו, תכריע ותנמק קביעתה בכל הנוגע לחריגה מקוי ביניין.

...

קביעת ועדת הערר והנמקתה לעניין זה אין בידי לקבל ראשית הואיל ומדובר בקביעה בעלמא.

מבלי לגרוע מן האמור, הנני מוצאת לציין כי אין בידי לקבל גם את קביעת ועדת הערר ובהתאם לה קיומן של זכויות בהתאם לתכנון קיים יש בו בכדי להשפיע על מתן התמריצים בהתאם לתמ"א 38, על דרך השלילה.

סוף דבר; לאור האמור והמפורט העתירה מתקבלת רק באופן המצומצם כפי שנקבע על ידי בסעיף 43 לעיל, קרי באופן שהדיון בערר יושב לוועדת הערר על מנת שתשוב תדון – באופן כפי שתמצא לנכון – ותכריע בנושא החריגה מקווי הבניין.

לפניי עתירה מנהלית כנגד החלטת המשיבה מס' 1 – ועדת הערר לתיכנון ובנייה מחוז חיפה (להלן: "ועדת הערר"), מיום 19.05.2021, בגדרה נדחה הערר שהגישו העותרות על החלטת הוועדה המרחבית לתיכנון ובניה יישובי הברון (להלן: "הוועדה המקומית" ), אשר דחתה בקשת העותרות להיתר לבניה וחיזוק מבנה מכוח תמ"א 38 - תכנית מתאר ארצית לחזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה (להלן: "תמ"א 38").

לפי בקשתן להיתר בנייה, ביקשו העותרות בנית תוספת של 25 מ"ר כולל ממ"ד לדירות קיימות, וכן הוספת 2.5 קומות ובניית 5 יחידות דיור נוספות על פני 4 יחידות הדיור הקיימות (להלן: "הבקשה להיתר").

כפי שקבע בית המשפט העליון בעיניין זה, בעיניין עודד, פסקה 45: "כאמור, חוק חזוק בתים הוא חוק בעל אופי קינייני, והוא ניכנס לפעולה בשלב שלאחר מתן היתר הבניה. חוק זה נועד להסדיר את מערכת היחסים בין בעלי דירות בבית משותף, אשר בו נידרש חזוק בהתאם לתמ"א 38, תוך ניסיון להקל על הדיירים, אשר מבקשים להחיל עליהם את התוכנית. החוק אינו מסדיר את מערכת היחסים בין מבקש היתר הבניה לבין רשויות התיכנון, והוא לא נועד לקבוע הסדרים כלשהם בנוגע לסמכויות מוסדות התיכנון, או להגביל את שיקול דעתם במתן היתרי בניה על פי תמ"א 38 (...). יצוין כי ברע"א 4138/10 שרה נ' אורון [פורסם בנבו] (5.7.2010), עמד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, על הקושי שיצר חוק חזוק בתים בעבר, כאשר לא היה אפשר להחילו עד שלא ניתן היתר בניה בפועל. בשנת 2011, תוקן החוק (תיקון מס' 1, ס"ח התשע"א 2273, 202), ועל מנת שניתן יהיה לפעול מכוח החוק, אין עוד צורך בקבלת היתר בניה בפועל, ודי בהחלטה של הוועדה המקומית לאשר את מתן היתר הבניה המבוקש, בתנאים כאלו או אחרים (ראו גדרון ונמדר, עמ' 397). ואולם, אין בתיקון זה בכדי לשנות מאופיו הקנייני של החוק, כאמור. נראה, איפוא, כי הסתמכותה של ועדת הערר על סעיף 11 לחוק חזוק בתים, בכדי ליתן מענה לשאלה תכנונית, לא היתה במקומה". מעבר לאמור, ובזהירות המתבקשת, על אף שהעניין לא עלה בפני ועדת הערר ולא הוכרע על ידה, נראה כי העתרות לבקשת העותרות לקבלת היתר, עלולה לפגוע במשיבה מס' 3 שכן הדבר ימנע ממנה בעתיד הזכות לשימוש בזכויות הבניה בחלקה.

...

לפניי עתירה מנהלית כנגד החלטת המשיבה מס' 1 – ועדת הערר לתכנון ובנייה מחוז חיפה (להלן: "ועדת הערר"), מיום 19.05.2021, בגדרה נדחה הערר שהגישו העותרות על החלטת הועדה המרחבית לתכנון ובניה יישובי הברון (להלן: "הועדה המקומית" ), אשר דחתה בקשת העותרות להיתר לבניה וחיזוק מבנה מכוח תמ"א 38 - תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה (להלן: "תמ"א 38").

הנני דוחה אפוא את טיעוני העותרות המכוונות נגד חוקיות הפרסום לפי סעיף 77 ו-78 לחוק התכנון והבניה, וכנגד החלטת ועדת הערר שדחתה את הבקשה להיתר מכח המגבלות לפי סעיף 78 לחוק התכנון והבנייה.

פרשנות סעיף 12 לתמ"א 38: די באמור לעיל כדי להצדיק דחיית העתירה, אולם, בבחינת למעלה מן הנדרש, אף בחלקה השני של החלטת ועדת הערר לגבי פרשנות סעיף 12 לתמ"א 38 לא מצאתי עילת התערבות ועל כן דין העתירה להידחות אף מטעם זה. סעיף 12 לתמ"א 38 קובע כי: "על בניינים שנקבע בתכנית המפורטת שחלה עליהם שגובהם אינו עולה על 2 קומות ושטחם הכולל אינו עולה על 400 מ"ר (עיקרי ושירות), הנמצאים במרחבי תכנון מקומיים בתחום שהתקן חל, לא יחולו הוראות סעיף 11 לעיל..." ועדת הערר קבעה, כי מאחר ועסקינן בשני בניינים ששטחו של כל אחד מהם, לפי התכנית המפורטת החלה עליהם, לא עולה על 400 מ"ר, אף אם לפי התכנית החלה על בניינים מותרת בניה בהיקף של 410 מ"ר על החלקה, הרי שטח זה מתחלק בין שני המבנים הבנויים במגרש, ועל כן על הבניין נשוא הערר, בהתאם לתכנית החלה עליו, חל סעיף 12 לתמ"א ולא ניתן לחזק ולהוסיף על המבנה תוספת בניה לפי סעיף 11 לתמ"א. לא מצאתי כי נפל פגם בהחלטת ועדת הערר.

לסיכום, משלא מצאתי כי נפל פגם בהחלטת ועדת הערר אשר דחתה את הערר נשוא העתירה, דין העתירה להידחות.

לפני עתירה כנגד החלטת המשיבה 1 (ועדת הערר) אשר ביטלה את החלטת המשיבה 2 (הועדה המקומית) ליתן לעותרים היתר לפי תמ"א 38 להריסת מבנה בן קומה אחת ושתי יחידת דיור ולבניית ביניין חדש בן 4.5 קומות ו- 13 יח"ד; ותחת זאת אישרה הקמת ביניין חדש בן 2.5 קומות ו- 6 יח"ד בלבד.

ועדת הערר מצאה לאשר תוספת זכויות בניה בהקף מצומצם מזה שאושר על ידי הועדה המקומית, כדלקמן: תוספת שטח ויח"ד - אושרה הקמת 6 יח"ד ותוספת שטחי שירות עבור 6 ממ"דים ליחידות הדיור.

עקרי טענות הצדדים טענות העותרים לטענת העותרים ועדת הערר שללה מהמבנה את זכויות הבניה המבוקשות מכוח התמ"א רק מהטעם שמדובר במבנה קטן בן קומה אחת הכולל שתי יח"ד. ועדת הערר לא ערכה בדיקה קונקרטית של המבנה ולא ביססה את החלטתה על המבנה הנידון, אלא קבעה קביעות כלליות בדבר האפשרות התיאורטית של העמסה על תשתיות כסיבה לביטול תמריצי התמ"א. זאת, אף שבמקרה הנידון לא נטען כלל וממילא לא הוכח, שקיים חשש כלשהוא לפגיעה כזו.

טענות ועדת הערר לטענת ועדת הערר, יש לדחות את העתירה שכן לא נפל כל פגם בהחלטתה התכנונית של ועדת הערר, שהיא מוסד תיכנון בעל סמכות מקורית, הבא בנעליה של הועדה המקומית.

הוועדה קבעה עוד כי לא הוצגה לה בדיקה תכנונית שבחנה קיומם של כל הפרמטרים הרלבאנטיים "לרבות בהתייחס לאפשרות שמגרשים נוספים בסביבה יבקשו להעצים זכויות בהתאם לעקרונות תכנית ח/2030". כפי שצוין בכתב התשובה, ועדת הערר דנה במספר עררים על החלטות בבקשות להיתר להריסה ובניה מכוח תמ"א 38 בעיר חולון, שמתייחסות למבנים קטנים כדוגמת המבנה דנן ובכולם אושרה תוספת זכויות בהקף נרחב.

...

בכלל זה מקובלת עלי גם עמדת ועדת הערר ותשובתה, לעניין פסק דין בעניין התאחדות בוני הארץ.

סוף דבר מכל האמור, העתירה נדחית.

העותרים ישלמו למשיבה 1 הוצאות בסך של 15,000 ₪ ולמשיבים 3-4, הוצאות בסך של 15,000 ₪ (בסך הכל 30,000 ש"ח).

המשיב הגיש לועדה המקומית בקשה להיתר בניה שעניינה "לגאליזציה לשינויים במבנה קיים + לגאליזציה לסגירת קומת עמודים למגורים + תוספת חצי קומה בקומה א' + תוספת קומה ב' של מחסן וחדר כביסה + תוספת ממ"ד בקוו 0 ב-2 קומות + הריסת סככות + גדרות (סה"כ 2 יח"ד במיגרש)". העותר מצידו הגיש היתנגדות לבקשה זו. ביום 03/02/21 התקבלה היתנגדות העותר לבקשה של המשיב למתן היתר בנייה.

לטענתו, צדקה הוועדה המקומית שקבלה את ההיתנגדות על בסיס הנימוקים שפרטה בהחלטתה ולא היה מקום, כי ועדת הערר תתערב באותה החלטה, במיוחד שועדת הערר עצמה ציינה בהחלטתה כי הוועדה המקומית צודקת בטענתה שאין לאפשר מצב לפיו "כל הקודם זוכה" וכי ככלל, מקום בו אין די שטח לחלוקה, לא ניתן לקדם בקשה להיתר בנייה של אחד מבעלי הזכויות.

לטענתו, שגתה הוועדה המקומית שקבלה את ההיתנגדות וצדקה ועדת הערר שהפכה את ההחלטה הנ"ל. המשיב שב ופירט את נימוקי ועדת הערר וטען כי נכונים הם. אשר לטענת העותר, כי ועדת הערר לא דנה בבקשתו לדחיית הערר על הסף בשל כך שהוגש באיחור, נטען כי עיון בפרוטוקול מלמד שהעותר לא העלה עוד טענה זו במהלך הדיון וזנח אותה.

אשר לטענת העותר כי ועדת הערר לא דנה בבקשתו לסילוק על הסף, טענה ועדת הערר כי בעוד העותר מבסס טענתו על סעיף 112 (ב) לחוק התיכנון והבנייה הקובע תקופת זמן של 15 יום להגשת הערר, הרי שסעיף זה מתייחס לערר כנגד החלטת ועדה מקומית "בדבר אישור תוכנית". לטענתה, הסעיף הרלוואנטי לענייננו הנו סעיף 152 לחוק התיכנון והבנייה, שעניינו החלטה של ועדה מקומית לסרב ליתן היתר וסעיף זה נותן תקופת זמן של 30 ימים מיום המצאת ההחלטה לבעלי הדין.

...

התוצאה היא ששטח הבית המקורי שהותר למשיב לצד תשריט החלוקה, מונעים זה מכבר את האפשרות של העותר לקבל את סך השטח לו הוא זכאי (589 מ"ר) בתוך מגרש 83, ששטחו 563 מ"ר. כמו כן, נימקה ועדת הערר כי העותר שזכויותיו נרשמו מכוח "ירושה על פי הסכם" בשנת 2006, לא פנה מאז לערכאה משפטית מוסכמת לשם מיצוי זכויותיו.

על כן, סבורני כי נכון היה באופן עקרוני לעכב את הליכי אישור הבקשה עד להכרעה בשאלה הקניינית ,קרי, הכרעה של בית משפט מוסמך בבקשה לפירוק השיתוף בחלקה שתוגש.

לסיכום, הגם שלטעמי שגתה וועדת הערר בקביעתה העקרונית כי במקרה דנן נוכח נסיבותיו לא מתעוררת שאלה קניינית מהותית הטעונה הכרעה (בשל כך שלמשיב יש תימוכין קנייניים), מסכים אני עם התוצאה הסופית של החלטתה שמשמעותה המעשית היא עיכוב ההליכים המנהליים המותנה בהגשת תובענה לפירוק השיתוף תוך פרק זמן קצוב, ע"י העותר.

סוף דבר, המועד להגשת תביעה אזרחית לפירוק השיתוף מוארך לעותר (בשים לב לצורך בהכנת תשריט חלוקה לצורך התביעה) עד ליום 1.7.22.