עתירה נגד החלטת ועדת מכרזים של רכבת ישראל

השופט י' אלרון: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופטת ש' דברת) בעת"מ 21321-06-17 מיום 11.7.2017, בגדריו נדחתה עתירת המערערת נגד החלטת ועדת המכרזים של המשיבה 1 (להלן: רכבת ישראל) מיום 15.5.2017, בה הוכרז המשיב 2 כזוכה במיכרז מס/רכ/2015/16 להפעלת תחנת המוניות בתחנת הרכבת באשקלון למשך שלוש שנים (להלן: המיכרז).

...

יוצא אפוא, כי לערכאת הערעור מסור אומנם שיקול דעת אם להידרש לטענות חדשות אשר לא נטענו בבית משפט קמא, אך זאת בנסיבות שבהן טענות אלו מעוגנות בעובדות שאינן שנויות במחלוקת, ואין הן חורגות מפרשנות משפטית של התמונה אשר נפרשה במסגרת כתבי הטענות (ראו: ע"א 4653/08 פלדמן נ' כרם מהר"ל מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ, פסקה 24 (5.8.2010)).

בנסיבות אלו, אין בידי לייחס לאמור בהקלטות משקל רב. אשר למסקנה הנובעת מקביעה זו – כידוע, נהנית הרשות המנהלית בפעולתה מחזקת תקינות, והמבקש לסתור אותה נדרש להביא ראיות שיעוררו ספק מהותי בתקינות פעולתה, או אז יעבור הנטל אל הרשות להראות כי לא נפל פגם במעשיה.

סוף דבר אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את הערעור, ולחייב את המערערת בתשלום הוצאותיהם של המשיבים בהליך זה, בסך של 20,000 ש"ח לכל משיב.

בקשה למתן סעד זמני בעירעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' סגנית הנשיאה ו' מרוז) בעת"ם 44792-07-18 מיום 3.12.2018, בגדריו נדחתה עתירת המבקשת נגד החלטת ועדת המכרזים לבטל את זכייתה במיכרז לרכישת זכויות חכירה במקרקעין (להלן: המיכרז).

כידוע, על המבקש סעד זמני בעירעור להוכיח כי סכויי עירעורו להיתקבל טובים וכי שקולי מאזן הנוחות נוטים לטובתו (ראו: עע"ם 3655/17 אגוד בתי אבות ודיור מוגן בישראל נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פסקה 10 (26.6.2017); עע"ם 6949/17 בני עאדל גבאלי חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ נ' ועדת המכרזים של החברה הכלכלית ‏לפיתוח מעלות תרשיחא (1989) בע"מ, פסקה 7 (26.9.2017))‏.

אציין כי המכרזים מושא הבקשה דנן – הן המקורי והן החדש – הם "מיכרזי הקמה", אשר נועדו לבנייה רוויה במיתחם, ומשכך, המשך ניהולם של הליכי המיכרז החדש עלול ליצור מצב דברים בלתי-הפיך, אשר לא ניתן יהיה להשיבו לקדמותו (ראו: עע"ם 2915/12 ש.ו.ת. ורד בר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 9 (31.5.2012); עניין נווה שלום, בפיסקה 14).

...

דיון והכרעה לאחר העיון בבקשה ובתגובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל באופן חלקי, כפי שיפורט להלן.

בענייננו, אני סבורה כי דחיית הבקשה למתן סעד זמני בשלב זה, עשויה להפוך את הערעור לתיאורטי, ואף להסב למבקשת ולאחרים (כדוגמת הזוכה במכרז החדש) נזק ניכר.

אוסיף כי אין בבחינת סיכויי הערעור כדי לשנות מתוצאה זו. סוף דבר: הבקשה למתן סעד זמני מתקבלת באופן חלקי, כמפורט לעיל.

ותשובת הערייה מאותו יום כי היא דוחה את כל הנטען על ידי העותרת במכתביה הרבים: "הערייה תבהיר בזאת, כי החלטת ועדת המכרזים מיום ה-18.5.2021, כמו גם ההיתקשרות עם הזוכות הנוספות במיכרז, ר.ג.א והכוכב – בעינן עומדות". טענות הצדדים טענות העותרת טענות רבות המתייחסות להיבטים שונים של המיכרז העלתה העותרת.

תחילה טענה העותרת נגד ההחלטה לבחור שלוש זוכות במקום להכריז עליה כזוכה הבלעדית במיכרז, והסיבה, כך לטענתה, היא "שועדת המכרזים סימנה את המטרה עוד בטרם הוגשו ההצעות במיכרז באופן שעשוי ללמד על קיומה של דיעה מוקדמת" שהיא "לפתוח את השוק לספקים אחרים" (סעיפים 51 -52 לעתירה).

דיון והכרעה המיכרז הוא הסדר ההיתקשרות המרכזי של הרשות המינהלית עם גופים פרטיים ומשכך הוא כפוף לעקרונות המשפט המינהלי ולמערכת דיני החוזים והטרום חוזים (עע"ם 5853/05 אחים בלאדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה ז' (16.1.2017)).

העותרת לא עמדה בנטל הכבד להראות עילה מנהלית כלשהיא המצדיקה להתערב בהחלטת הועדה, ובהיעדר עילה שכזו, או למצער משלא הוצגה כזו, מצאתי כי החלטת הועדה מצויה בלב שיקול הדעת המינהלי של הוועדה כרשות מנהלית להכריע בשאלת סיווג הפגם ואף לקבוע את סדרי הדיון בשאלה כאמור: "קיימים מצבי ביניים בהם מסור שיקול דעת לועדת המכרזים אם לבטל הצעה או זכיה אם לאו, וזאת על יסוד שיקולים עינייניים המופעלים באופן שוויוני והוגן" (עע"ם 5409/19 רשות מקרקעי ישראל נ' מוחמד סלימאן, פסק דינו של כב' השופט מזוז (3.1.2019)).

...

אינני מקבלת, אפוא, את הטענה בעניין חתימות הכוכב על מסמכי המכרז.

לגופן של טענות, ככל שבטענות מדובר, מקובלת עלי טענת העירייה לעניין שהפנתה לבג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל – משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 47, וכך נאמר שם: "העותרת השתתפה במכרז לפי התנאים האמורים, מבלי שתמחה נגדם. כלל הוא, שאין אדם יכול מצד אחד להשתתף במכרז ומצד שני להעלות טענות נגדו, משנתברר שלא זכה בו... הנימוק להלכה זו הוא, כי אדם, אשר שתק בזמן שהגיש הצעתו למכרז, מוותר על האפשרות להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאיו. מפרסם המכרז והמשתתפים בו זכאים לבטוח, שכל אחד מהמשתתפים קיבל על עצמו את תנאיו, ושבהליכים תקינים ומקובלים יוכל המזמין לקבל את ההצעה הטובה והנוחה לו ביותר, וכן כי מציע הצעה זאת הוא שיזכה במכרז... כל הגשת הצעה על הכרוך בה דורשת מאמץ והשקעה ניכרים. על-כן לא יהא זה הוגן, אם משתתף במכרז, הרואה בו פגם מתחילתו, ישתוק, אך יתריע על כך, לאחר שהתברר לו שלא זכה. יש בכך חוסר הגינות הן כלפי המזמין והן כלפי המשתתפים האחרים". סוף דבר כפי שציינתי בהחלטה, הרי שלאורך שמיעת העתירה כמו גם בעת כתיבת פסק הדין ליוותה אותי התחושה שמא בחסות העתירה וההלכות העקרוניות שנקבעו בדיני המכרזים המבוססים על שוויון והגינות, נעשה שימוש מיותר בהליכים המשפטיים, כמעין "קרב מאסף" שמטרתו למנוע את כניסתן של מתחרות לתחום עיסוקה של העותרת.

בהתאם לאמור בהחלטה דנא, אני דוחה את העתירה.

זאת ועוד, אף אם הייתה תמיכה לשונית לפרשנות שאימץ בית המשפט קמא, הרי שאין היא נתמכת בתכליתו של המיכרז, והמפרט המחייב בפרט, המסדירים את חלוקת הזכויות הקנייניות בין דירות "מחיר למישתכן" לבין דירות שוק חופשי, תוך העדפה ברורה לאלה הראשונות דוקא.

אשר לסוגיית הסמכות העניינית, טוענת המשיבה כי בצדק נקבע כי המחלוקת בין הצדדים קשורה לשלב המכרזי, שכן העתירה דנן הוגשה נגד החלטות ועדת המכרזים בקשר לפרשנות תנאי מתנאי המיכרז, ולא נגד ההסכם שנכרת בין הצדדים.

מכאן קצרה הדרך למסקנה כי אין כל עגון בלשון ההסדר שבין הצדדים להיתעלם מהדירות הקטנות בבואנו לקבוע את חלוקתו "באופן יחסי בין שוק חופשי לבין מחיר למישתכן". בשים לב לטיבה של ההיתקשרות בה עסקינן, מיכרז או חוזה צבורי-עסקי, די באמור לעיל כדי להגיע למסקנה כי דין העירעור להיתקבל (והשוו לדעות השונות שהובעו על ידי חברי הרכב זה בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.2019), אשר כולן הגיעו, בנסיבות היתקשרות דומות, לאותה מסקנה.

...

אי לכך, דין טענת ההפליה להידחות גם כן. לבסוף, אייחד מספר מילים לסוגיית הסמכות העניינית.

סוף דבר: אם תישמע דעתי, דין הערעור להתקבל, תוך שנבהיר כי את החניות העודפות בפרויקט, דהיינו מכסת החניות שנותרת לאחר שלכל דירה בפרויקט תוצמד חנייה אחת, יש לחלק בין רוכשי דירות "מחיר למשתכן" לבין רוכשי דירות שוק חופשי בהתאם ליחס שבין השטח הכולל של כל סוגי דירות "מחיר למשתכן" לבין השטח הכולל של כל סוגי דירות שוק חופשי.

אף אני סבור כי הן לשון ההתקשרות, הן תכליתה, מוליכים למסקנה שאותה מציע חברי.

עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של משיבה 1 במיכרז פומבי למתן שירותי בקרה על פרוייקטים תחבורתיים המבוצעים על ידי חברת רכבת ישראל (שמספרו 53/22) בו זכתה משיבה 3.

הטענה הרביעית, הייתה למעשה צבר טענות נוספות כנגד ההצעה הזוכה של משיבה 3, כאי עמידה בתנאי הסף בהיעדר ניסיון מוכח כנדרש, נקוד יתר שניתן למנהל משיבה 3, למנהל הפרוייקטים שלה ולמנהל בקרת החשבונות שלה, התבססות הועדה על חומר שאינו שייך למכרז וכיוצ"ב. ואולם אלו לא עלו בפניית העותרת לועדת המכרזים, שהעתירה אף הוגשה בטרם קבלת תשובת הועדה, וכפי שנקבע בהחלטה מיום 26.11.23, אין מקום לידון בטענות אלו במסגרת העתירה, בשל אי מיצוי הליכים.

...

בעקבות כך הגיעה הוועדה למסקנה כי אין להפעיל סמכות זו במקרה זה מאחר והציון שקיבלה העותרת באיכות ההצעה נמוך באופן משמעותי מרף המינימום הנדרש במכרז, שתנאיו מדגישים דווקא את איכות ההצעה על פני מחירה.

הנה כי כן, החלטות הוועדה התקבלו כולן משיקולים מקצועיים, תוך החלת אמות מידה שוות על כל המציעים, ודין העתירה להידחות.

העותרת תשלם הוצאות בסך של 20,000 ₪ למשיבים 1 ו-2, וסך נוסף של 20,000 ₪ למשיבה 3.