עתירה מנהלית נגד תנאי סף לקבלן מוכר

עוד יוער טרם סיום נושא זה כי אף העותרת עצמה טוענת, בסעיף 68 לעתירה, כי ועדת המכרזים רשאית להסתמך על אישורים המוצגים בפניה מאת רשויות או גורמים שונים, וכלשונה: "אמת. מלכתחילה, רשאית ועדת המכרזים להסתמך על אישורים המוצגים בפניה מאת רשויות או גורמים שונים, בדבר עמידת המציע בתנאי המיכרז. על כך אין חולק ...". מהאמור עולה כי במועד הגשת ההצעות למכרז, המשיבה עמדה בדרישות תנאי הסף, קרי, הייתה רשומה בפנקס של רשם הקבלנים בסווג הנידרש והציגה מיסמך מתאים כראייה מנהלית לגבי הרישום כאמור.

בעת"מ (מנהליים ת"א) 2857/08 דן לימוזין טורס בע"מ נ' החברה למשק ולכלכלה (19.8.2009) התבררו טענות דומות שהיו בפי חברה אשר לא זכתה במיכרז כנגד הזוכה, וכך נפסק (בעמ' 12): "טבעו של מיכרז שהוא נשען על תשתית עובדתית המשמשת תנאי מוקדם, פעמים הרבה תנאי הכרחי, להגשת הצעה או להתקשרות עם המציע. כאלה הן דרישות ניסיון, הקפי פעילות כלכלית, שתוף בעלי הכשרה מקצועית ספציפית, סיווג מקצועי, קיום משרד, אמצעי תובלה או ציוד טכני וכיוצא באלה.  מיסמכי המיכרז קובעים את "האמצעי הראייתי" להוכחת אותה תשתית עובדתית (אישור רו"ח או עו"ד, אישור רשות, תעוד מקצועי, הצגת רישיון וכיו"ב).

בהקשר זה אפנה שוב לעניין אסום, שם הסיטואציה הייתה "הפוכה", שכן במועד פתיחת ההצעות החברה הרלבנטית (תורג'מן) לא הייתה רשומה בפנקס הקבלנים, אך היא טענה שמבחינה מהותית היא זכאית להיות רשומה כנדרש בתנאי הסף, ובית המשפט קבע כי וועדת המכרזים לא שגתה שעה שקבעה שחברה זו לא עמדה בתנאי הסף הרלבנטי, המחייב הוכחת רישום בעת הגשת ההצעה, אף אם היינו מניחים שמהותית התגבשה הזכאות לרישום, וראו את פסקה 19 לאמור: "גם אם תאמר כי ביום 13.11.2008 עמדה תורג'מן מבחינה מהותית בתנאים לקבלת אישור קבלן מוכר, אין בכך כדי לשנות מן העובדה שביום הגשת ההצעה לא היה בידה אישור תקף והוא לא צורף להצעתה. אישור כזה ניתן לה רק ביום 16.11.2008 ובו צוין מפורשות שתוקפו מאותו מועד ואילך. אין ספק איפוא כי במועד הגשת הצעתה ובמועד האחרון להגשת ההצעות, לא הייתה תורג'מן בעלת אישור קבלן מוכר כנדרש בתנאי הסף של המיכרז.

...

ביום 13.9.2020 דנה ועדת המכרזים בטענות העותרת המתוארות מעלה, לאחר שקיבלה חוות דעת מקצועית מאת היועץ המשפטי של המשיב בנדון, והגיעה למסקנה כי יש להותיר את ההחלטה בדבר הזכייה על כנה (להלן: "ההחלטה השנייה").

על רקע האמור יש לקרוא את שנפסק בעניין נוג'ידאת.

לסיכום - כידוע, הכלל הוא שבית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתו בשיקול דעתה של ועדת המכרזים כפי שנקבע בעע"מ 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון (19.5.2014): "בנוגע לאדן הביקורת השיפוטית, הכלל הוא כי בית המשפט לא מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, ואינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" (ראו: עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות נ' משרד הבריאות, פסקה 26 (28.2.2011); ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762, 767 (1996)).

תוצאה - נוכח האמור, העתירה נדחית.

הצורך בשינוי שיטת העבודה גורר אחריו שינוי בתנאי הסף ובסיווג הקבלני הנידרש לשם הישתתפות במיכרז.

המבקשת הגישה כאמור עתירה מנהלית נגד החלטה זו, ובה טענה כי לא היה על תש"ן לנקוט בצעד החריג והקיצוני של ביטול המיכרז לאחר פתיחת ההצעות, כאשר שיטת העבודה אינה עניין מפתיע אלא נושא ידוע, שנידון לעומקוֹ אצל תש"ן טרם פירסום המיכרז.

האפשרות לבטל את המיכרז בשל שינוי נסיבות, ובכלל זה מחמת שינוי בהערכת הכדאיות הכלכלית של המיכרז, מוכרת בדיני המכרזים (ראו דפנה ברק-ארז משפט מנהלי כרך ג 145-150 (2013) (להלן: ברק-ארז)).

...

פסק הדין של בית המשפט המחוזי מתמקד, בסופו של דבר, בסבירות החלטת ועדת המכרזים להורות על ביטול המכרז ועריכת מכרז חדש.

בעניין שלפנינו אין מדובר במצב שבו שני זוכים פוטנציאליים טוענים לכתר, אלא במצב שבו בוטל מכרז ראשון, אשר אין למבקשת כל ערובה שהיתה זוכה בו, ומנגד מתנהל מכרז נוסף, שאין למבקשת כל מניעה מלהתמודד בו. בהתחשב בכך שאינני רואה כי סיכויי הערעור גבוהים, סבורני כי אין הצדקה בשלב זה לעכב את המכרז עד להכרעה בערעור, ובכך לפגוע הן באינטרסים הכלכליים של תש"ן, הן במציעים הנערכים לקראת המכרז החדש.

לאור האמור, הבקשה נדחית; המבקשת תישא בהוצאות הבקשה בסך של 6,000 ₪.

מבוא בפניי עתירה מנהלית המופנית נגד החלטת ועדת המכרזים של עריית אום אלפחם (להלן: "ועדת המכרזים") מיום 16/09/20 לפיה פסלה ועדת המכרזים את הצעת העותרת שהוגשה במסגרת מיכרז 11/2020 לבצוע פרויקט התייעלות אינרגטית ותאורה חכמה בעיר אום אלפחם (להלן: "המיכרז") והכריזה על הצעתה של המשיבה 3 כזוכה במיכרז.

בנוסף, צוין כי המשיבה 3 הנה קבלן חשמל ותיק ומוכר ממספר פרויקטים קודמים, והצעת המחיר שהציעה הנה סבירה ומקובלת.

העותרת טענה כי הועדה פעלה בנגוד מוחלט לכללים שקבעה במסמכי המיכרז, כאשר הגדירה את המיכרז כמכרז דו-שלבי אולם היתנהלה כאילו מדובר במיכרז חד-שלבי, שעה שחשפה את ההצעות הכספיות של המשתתפים בטרם נבחנה עמידת ההצעות בתנאי הסף, וכן החליטה להעביר ליועץ המקצועי של הועדה את ההצעות השונות כדי שיבחר מבין ההצעות שהוגשו את ההצעות הכשרות, העומדות בתנאי הסף, לאחר עריכת הפיילוט, וזאת בנגוד לסעיף 14.2 לתנאי המיכרז.

...

גם הייתי מקבלת את המסמך, לא היה בדבר כדי להביא לשינוי במסקנה לפיה דין העתירה להידחות, שכן בעת קבלת ההחלטה טרם התקבלה החלטת הממשלה מיום 22/10/20, וועדת המכרזים נדרשה לפעול על יסוד ההנחה שהתקצוב ניתן עד לסוף דצמבר 2020, ובאופן שאכן הקים דחיפות בניהול הליך המכרז.

סוף דבר סיכומו של דבר ולאור האמור לעיל, העתירה נדחית.

העותרת תשלם למשיבות 3-1 הוצאות משפט בסך כולל של 40,000 ₪ לפי הפירוט הבא: סך של 20,000 ₪ למשיבות 2-1 (העירייה וועדת המכרזים), וסך של 20,000 ₪ למשיבה 3 (א.א.כ.י. שירותי חשמל ואחזקה בע"מ).

המיכרז מנה תנאי סף מצטברים להגשת הצעות במיכרז: המציע הוא קבלן רשום על פי חוק רישום הקבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, התשכ"ט-1969 ("החוק") בסווג (מינימאלי) ענף 200 קבוצה ג' בסווג כספי 5 (קבלן מוכר) לפחות.

אז החלה העותרת להעלות טענות שונות בדבר אי עמידתה של אלקטרה בתנאי המיכרז בשל פגמים בערבות הבנקאית וכן טענות של קיום "נשף מסכות" כאשר אלקטרה אינה אלא חברת קש. אלקטרה הגיבה לטענות העותרת (עוד בטרם קבלת ההחלטה במיכרז), ולא הסתירה את הקשר העיסקי הקיים בינה לבין מצליח, תוך שהיא מבהירה כי היא תשמש כקבלן הראשי בפרויקט, ובכפוף לאישור מי לוד ולנדקו, היא תעסיק את מצליח כקבלן משנה, כפי שעשתה בשלב א' בפרויקט אחיסמך.

לאחר עיון בנימוקי הועדה שעלו מכתב התשובה אותו הגישה, ומקריאת התשובות וההחלטות של הועדה עוד בטרם פתיחת ההליך המינהלי, תוך בחינת העניין במסגרת הבקורת שעל בית המשפט להפעיל כנגד הרשות המנהלית, אני סבור כי הועדה מילאה את תפקידה כיאות.

בפסק דין דן השופט בהסתמכות הועדה על החומר המוגש לה, ובהתערבות בתי המשפט על החלטות הרשות המנהלית: "ועדת המכרזים אינה נידרשת להפעיל חוקרים פרטיים על מנת לברר עמידתו של מציע זה או אחר בתנאי הסף במיכרז, והיא רשאית להסתמך בהקשר זה על החומר המוגש לה בידי המציעים ואשר אף נבחן על ידי היועץ המקצועי שמונה לה.

...

לאחר עיון בנימוקי הוועדה שעלו מכתב התשובה אותו הגישה, ומקריאת התשובות וההחלטות של הוועדה עוד בטרם פתיחת ההליך המנהלי, תוך בחינת העניין במסגרת הביקורת שעל בית המשפט להפעיל כנגד הרשות המנהלית, אני סבור כי הוועדה מילאה את תפקידה כיאות.

לסיכום: לא נפל פגם בהחלטתה של הועדה, שהפעילה את שיקול דעתה כדבעי, לאור החומר שהונח לפניה.

התוצאה היא שהעתירה נדחית.

בנספח א-1 להסכם, פירטה התובעת לנקוב מחיר כולל לכל מסלול, ונספח ג' כולל דו"ח רכוז ביצוע חודשי, אותו ממלא הקבלן הזוכה, ובמסגרתו הוא מחשב את החיוב החודשי לכל מסלול לפי פרמטרים שנקבעו (סוג הרכב, מספר תלמידים, מספר תחנות, מרחק נסיעה, תדירות שבועית, ועוד).

למרות זאת – לא הוגשה עתירה מנהלית נגד המיכרז והטענה בדבר שינוי תנאי המיכרז.

בעיניין זה אפנה לעע"מ 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד (5.1.13), שם נדונה השאלה מהי "תובענה לפיצויים שעילתה מיכרז". בית המשפט מנה שם שורה של טענות ועילות הגודרות את עצמן לתחום דיני המכרזים (ההדגשה אינה במקור): "תיבת המילים משמיעה לנו טענות מתחום דיני המכרזים כגון: ביטול מיכרז שלא כדין, השגה על תנאי סף שנכללו או שלא נכללו מיכרז, עמידה או אי עמידה בתנאי הסף, פגמים או חוסרים מהותיים שנפלו במיכרז או בהצעה, שינויים שהוכנסו במיכרז או בחוזה לאחר הזכייה במיכרז, ניהול משא ומתן לאחר מיכרז, תכסיסנות, ניגוד עניינים, פגיעה בעיקרון השויון, טוהר המדיות וההגינות, ועוד עילות ומרעין בישין..." ור' בעיניין דומה גם ת.א. (מחוזי-ת"א) 23596-03-20 יוסי זמיר בע"מ נ' עירית הרצליה (27.10.21).

בעניינינו, סבורני כי ככל שלדעת התובעת תנאי המיכרז שונו שלא כדין, באופן המקפח את זכויותיה – היה עליה לפנות לערכאה המוסמכת, בעתירה מנהלית, ולעתור לביטול ההחלטה מיום 17.8.16 של "וועדת השלושה". אף טענות באשר לאופן הפעלת שיקול הדעת של הועדה – דינן להתברר במסגרת עתירה מנהלית, בשים לב לעילות ההתערבות המוכרות בפסיקה ביחס להתערבות במעשה המינהלי [ר' והשווה עע"מ 877/21 ממל – מפעלי מחזור לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל (19.7.21)].

...

אני מקבל לפיכך את קביעת המומחה לפיה: "פתוחה הדרך בפני התובעת לדרוש ולקבל הפרשים עבור פיזורים שביצעה, מעבר לפיזורים שהוגשו בנספח לפרוטוקול של ישיבת ועדת השלושה למען הסר ספק, יצוין כי התובעת לא הציגה בפני המומחה או בכתבי הטענות הוכחה לביצוע הפיזורים שלטענתה ביצעה. התובעת כבר השתמשה בזכותה זו וב – 25.12.17 נחתם הסכם בין הצדדים בו מאושר תשלום עבור פיזורים מוכחים, גם בגין התקופה 9-12/2016". נראה לפיכך כי התובעת מיצתה את זכותה לקבל תגמולים מכוח ההסכם עבור שירותי ההסעה שהעניקה לנתבעת: בין אם מכוח דיווחים שוטפים שהעבירה לנתבעת ובין אם בדיווחים על כמות גדולה יותר של פיזורים, אשר מצאו את ביטויים בהסכם מיום 25.12.17.

סוף דבר: אני דוחה את טענות התובעת באשר לאופן שיטת החישוב המוסכמת, ומאמץ בעניין זה את טענות הנתבעת.

עוד אני מחייב את הנתבעת בתשלום שכ"ט והוצאות בסך 3,000 ₪, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.