עתירה מנהלית נגד גירוש עובד זר בלתי חוקי

סעיף 1יג(א) לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 (להלן: "חוק עובדים זרים") קובע כי "לא יקבל אדם עובד זר לעבודה, אלא אם כן הממונה או עובד משרד הפנים מטעמו, התיר בכתב את העסקתו של העובד הזר אצל אותו מעסיק, ובהתאם לתנאי ההיתר". בהתאם להגדרה הרחבה הקבועה בחוק עובדים זרים, לפיה "עובד זר" הוא "עובד שאינו אזרח ישראל, או תושב בה" (סעיף 1 לחוק עובדים זרים), בית המשפט העליון כבר פסק בעבר כי חוק זה חל גם על מסתננים מאריתריאה ומסודן (ע"א 4946/16 סעד נ' פקיד שומה אשקלון, פס' מג לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין (פורסם בנבו, 12.9.2017)).

מקורה של מדיניות זו הוא בעיניין קו לעובד שהוזכר לעיל, במסגרתו התחייבה המדינה להמנע מאכיפת האיסור על העסקת מבקשי מקלט, על מי שלא ניתן לגרשם למדינות מוצאם.

במקרה דנן, ונוכח הנסיבות המאוד מיוחדות של המערערים, דומה כי החלטתו של המשיב שלא להחיל את מדיניות אי האכיפה על המערער, אם אכן יבקש לעבוד לפרנסת משפחתו, איננה סבירה, וכפועל יוצא מכך, אין זה סביר להוסיף על גבי רשיון הישיבה שלו את הכיתוב "יינקטו הליכי אכיפה כנגד העסקה לא חוקית". ודוק.

יפים לעניין זה דבריה של סגנית הנשיא מ' רובינשטיין: "המצאותם של העותרים בישראל היא עובדה הנכפית על המדינה לעת עתה, עד אשר תצליח להסדיר את הרחקתם (בהנחה שהדבר יתאפשר בעתיד הקרוב או הרחוק יותר). כיצד, סבורה המדינה, יסתדרו בנתיים? שהרי ללא אשרה אין הם רשאים לעבוד. כמובן שעל מנת להתקיים וללא כל זכויות סוציאליות הם חייבים לעבוד, ועל כן המדינה מציבה אותם בפני אפשרות אחת ויחידה – לשהות שלא כחוק ולעבוד שלא כחוק. מצב זה פותח פתח לניצול של אותם אנשים, לפגיעה מהותית וקשה בחופש הרצון שלהם ובזכותם, כבני אדם בעולם, למינימום של קיום בכבוד" (עת"מ (מינהלי ת"א) 2887/05 אלקסייב נ' שר הפנים, פס' 50 (פורסם בנבו, 29.1.2007) נוכח התוצאה אליה הגעתי, אין צורך לידון בשאלת קיומה של הזכות לחיי מישפחה בישראל, וגם לא בשאלה האם עיקרון טובת הילד מצדיק אף הוא את קבלת העירעור.

...

לכך יש להוסיף נתון שלישי- לא ברור מתי תידון בקשתה של המערערת לקבלת מקלט והתהליך עלול להמשך זמן רב. כל אותו זמן, המערערים אינם יכולים לכלכל את צעדיהם, שהרי לא ניתן לדעת מראש האם בקשת המקלט של המערערת תוכתר בהצלחה אם לאו, והאם בסופו של דבר היא תידרש לעזוב את המדינה.

בדומה לענין אברהם, גם הנסיבות המיוחדות בענייננו, קרי שכרה המאוד נמוך של המערערת; הצורך לפרנס שלושה ילדים קטינים המתגוררים בישראל; פרק הזמן הארוך בו ממתינה המערערת להכרעה בעניין בקשתה למקלט; העובדה שהמערער החזיק ברישיון ישיבה במשך עשור והוחלה לגביו בעבר מדיניות אי-אכיפה; וסירובה של ממשלת אתיופיה לקבל את המערערת לתחומה, כל אלה מוליכים למסקנה כי ראוי היה להחיל על המערער את מדיניות אי האכיפה, כחריג לכלל לפיו מי שבקשתו למקלט נדחתה- תוחל לגביו אכיפה מלאה של האיסור לעבוד.

סוף דבר, מכל הטעמים שפורטו לעיל, הערעור מתקבל.

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים עמ"נ 52170-10-19 בלטה ואח' נ' משרד הפנים לפני כבוד השופטת גיליה רביד מערערות 1.מולואימבט בלטה ע"י ב"כ עו"ד 2.פאנוס דמיס באסאזינו ע"י ב"כ עו"ד תומר ורשה משיבים משרד הפנים –רשות ההגירה ע"י ב"כ עו"ד מי-עד כץ שפירא פרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי) פסק דין

בהגיעה לנתב"ג ולאחר תישאול שנערך לה, סורבה כניסתה של המערערת 2 לישראל, וזאת משקולי מניעת הגירה בלתי חוקית.

עקרי נימוקי העירעור בתמצית: לגישת ב"כ המערערות החלטת בית הדין שגויה מיסודה באשר היא חותרת תחת זכות הגישה לערכאות ומהוה הלכה למעשה סגירת שערי בית הדין בפני מערערת 2 ובפני כל אדם שמבקש להשיג כנגד החלטת המשיבה לגרשו.

מקורה של הסמכות נגזרת מריבונותה של המדינה לקבוע אילו זרים יבואו בשעריה, מי ישהה בתחומה ולהרחיק זרים שאינם רצויים לה. לגישת המשיבה, בית הדין פעל בהתאם לסמכותו עת החליט למחוק את הערר על הסף אף מבלי להדרש לטענות גופן, ואין בכך כדי ללמד על פגם בהחלטתו.

ככלל, כאשר מסורבת כניסתו של אדם בשערי המדינה, עומדת בידו האפשרות להגיש ערר באופן מידי, לעתור לקבלת צוי ביניים, ואזי מתקבלת החלטת בית הדין במהירות יחסית כאשר אותו אדם עדיין נמצא בשטחי ישראל.

...

בהתייחס לאי קבלת דו"ח התשאול שלגביו הלינו העותרות הסבירה ב"כ המשיבה, כי בהתאם לנוהל יש להגיש בקשה לקבלת הדו"ח שאליה מצורף ייפוי כוח חתום על ידי מערערת 2 (ולא מערערת 1), דבר שלא נעשה במקרה זה. הרי זו סיבה נוספת מדוע נכונה הטענה שלא מוצו ההליכים, ומדוע נכון וראוי לפנות בדרך המקובלת הן לקבלת הדו"ח והן להגשת בקשה חדשה בהתייחס לאמור בו. דיון ומסקנות: אומר כבר עתה כי דין הערעור להידחות על הסף מן הטעם שגם אם תתקבלנה טענות המערערות לא ניתן להעניק לה את הסעד המבוקש בערעור.

בנסיבותינו, גם אם בית הדין שאליו יוחזר הדיון כמבוקש בערעור, יגיע למסקנה שההחלטה שהתקבלה בנתב"ג לבטל את האשרה המקורית הייתה שגויה, הרי שבכל מקרה, לא ניתן יהיה להתיר את כניסתה המחודשת של מערערת 2 בלא שיש בידה אשרה בת תוקף.

סופו של דבר, בהעדר תכלית לדון בערעור זה בעיתוי הנוכחי - אני מורה על דחייתו.

איגוד המסעדות – עמותה רשומה הפועלת למען קידום אינטרסים משותפים של העוסקים בענף המסעדנות – הצטרף לטענות העותרים כנגד רכיב העובד ורכיב הנכוי המנהלי.

לפיכך, לגישת משיבי הממשלה "על ההכרעה בעתירה דנן להנתן על יסוד כלל כתבי הטענות שהוגשו זה מכבר על ידי הצדדים, במנותק מן ההסדר המתגבש בימים אלו". העותרים, איגוד המסעדות והמבקשות להצטרף מציינים אף הם כי תזכיר החוק אינו משפיע על התמונה הכוללת שבה עוסקת העתירה, ומוסיפים כי לכל היותר מדובר בהסדר אשר מחזק את הצורך בהכרעה בעתירה בעת הזו משום שהוא לא מספק מענה הולם למצוקתם של העובדים המסתננים שרבים מהם איבדו את פרנסתם בעקבות משבר הקורונה.

באשר לזכות לשויון, אף אם טענת העותרים בדבר אפליה תיתקבל – עניין שמוטל בספק נוכח קיומו של רכיב ניכוי מנהלי גם בתקנות עובדים זרים ביחס לעובדים שאינם מסתננים – הרי שקיים קושי ניכר לטעון שצעדים שנועדו לאכוף את מועד היציאה מהארץ שנקבע לעובד (וחלים כאמור גם על חלק מהעובדים הזרים שאינם מסתננים), עולים כדי פגיעה בשויון הקשורה בקשר הדוק לכבוד האדם (עניין התנועה לאיכות השילטון, בעמ' 687).

אולם לשיטתו, האמצעי הבלתי-מידתי והבלתי-לגיטימי שננקט כדי להגשימה מלמד כי התכלית האמיתית והנסתרת של החוק – שהיא שבירת רוחם של העובדים בדרך לא לגיטימית של הפעלת לחץ לעזיבה ״מרצון״ – אינה תכלית ראויה, משום שהיא חותרת תחת עקרון אי-ההחזרה האוסר לגרש אדם למדינה שבה נשקפת סכנה לחייו או לחירותו.

...

לאחר שעיינתי בכתבי יתר חבריי – אני אף מסכים להערותיו של חברי, השופט ע' פוגלמן.

עמדה זו של הצדדים – ביחס לפגיעה שיש במרכיב העובד בהסדר הפיקדון – מקובלת גם על כל שופטי ההרכב, ואפילו דעת המיעוט מפי חברי, השופט נ' סולברג צידדה במסקנה כי: "הפגיעה בקניינם של המסתננים מעיקה". יתר על כן – פגיעה זו נוגסת גם בכבוד האדם, שהרי היא: מביאה את מרבית העובדים המשתייכים לקטגוריה זו אל מתחת לשכר המינימום, מקשה ביותר על קיומם הכלכלי ומסכלת את אפשרויות שיקומם כדי כך שהם נצרכים לידי מתנת בשר ודם על מנת לשרוד.

בהתחשב במבואר לעיל – נשאלת עדיין השאלה האם החוק המתקן הולם את ערכיה של מדינת ישראל במשמעות סעיף 8 הנ"ל. קושיה דומה העליתי בשעתו בחוות דעתי ב-בג"ץ 8665/15 דסטה נ' הכנסת (11.08.2015) (להלן: עניין דסטה), ועתה חברי, השופט י' עמית דן בכך כאן – בראי ההסדר המדובר – ומגיע למסקנה שהתשובה בספק.

טענות כנגד משרד הפנים שנידונו במסגרת ההליך המינהלי במסגרת הדיון בעתירה המנהלית התקבלה עמדת התובעים כנגד עמדת משרד הפנים בעיניין מתן היתר לכניסת התובעת לישראל לצורך קיום השימוע, חרף עמדת משרד הפנים בדבר קיום שימוע בקונסוליה הישראלית בעוד התובעת שוהה בחו"ל , זאת בכפוף לקביעת ערובה מתאימה כתנאי למתן היתר כניסה לישראל.

שני רכיבים נוספים לתביעת התובעים בכתב התביעה : פיצוי בשל פגיעה בזכות לחיי מישפחה תקינים ופגיעה בזכות ההישתלבות בחברה (המנעות מהבאת ילדים לעולם בשל מעמד לא מוסדר, המנעות מרכישת בית, העדר יכולת להישתתף בהחלטות ציבוריות ואי יכולת להיכלל כמבוטחת תחת חוק בריאות ממלכתי או זכאות לזכויות מביטוח לאומי), הפצוי בגין רכיב זה הועמד על סך של 100,000 ש"ח. רכיב נוסף הוא הפצוי בשל פגיעה בזכות להיתאזרחות והזכויות הנילוות למעמד אזרח (זכות כניסה למדינה, חסינות מפני גירוש, הישתתפות בקבלת החלטות ציבוריות והזכות לייצוג בזירה הבינלאומית כאזרח המדינה) ובגין פגיעה זו התבקש גם כן סכום של 100,000 ש"ח. רכיב נוסף הוא פיצוי בגין הוצאות שנדרשו התובעים לשלם במהלך השנים בשל ההליכים שניהלו נגד משרד הפנים וכן תשלומי חובה כגון אגרות עבור בקשות וכו', התובעים מעריכים את הוצאותיהם בסכום של 50,000 ש"ח. נוסף לכך עתרו התובעים לסעד של צו עשה המורה למשרד הפנים להשיב לתובעים את הערבות בסכום של 20,000 ש"ח שהופקדה על ידי התובעים כתנאי למתן היתר לכניסת התובעת לישראל.

למרות שגב' גבאי לא ידעה להראות כי הבחנה זו מבוססת על הוראות נוהל משרד הפנים (עמ' 39, ש' 7-13 לפרוטוקול מיום 16.1.2017).ניתן ללמוד מתשובותיה של הגב' שוש גבאי כי בקשת התובעים סווגה בהתאם לשיקול דעת משרד הפנים כ"בקשה חריגה" ולכן נבחנה באופן שונה מבקשות אחרות שבהן העבר של בן הזוג הזר לא הצריך בדיקה דומה לענייניה של התובעת.

אני גם סבורה כי בנוגע למתן אשרת עבודה לתובעת ,חרגה היתנהלות משרד הפנים מהנורמה המנהלית המצופה מרשות ציבורית בכך שהתובעת נדרשה לשהות בישראל תקופה ממושכת ללא אשרת עבודה ,זאת חרף העובדה כי הוהל משרד הפנים בנושא הטיפול במתן מעמד לבן זוג זר הנשוי לאזרח ישראלי קובע בסעיף 4(ב) כי במהלך בדיקת הבקשה יינתן למוזמן רישיון שהיה ועבודה מסוג ב/1 כללי, כפי שגם אישרה בחקירתה הנגדית, גב' שוש גבאי, המצהירה מטעם משרד הפנים.

...

אם ניישם את קביעות השופטים בעניין גליק על ההליך שבפניי ניתן לקבוע כי מאחר שבמועד הגשת התביעה הנזיקית היה מדובר במעשה עשוי ובנזק שהתגבש שכן התביעה הוגשה בשנת 2014 והסעד בשל אובדן הכנסה התבקש עבור השנים 2010-2012 ו, אין למנוע את בירור התביעה הנזיקית למרות שהתובעים לא פעלו בדרך של תקיפה ההחלטה במסגרת הליכים מנהליים, אלא שאני סבורה כי יש להחיל בנסיבות העניין את דוקטרינות חובת הקטנת הנזק והאשם התורם בנוגע לטענות התובעים לפיצוי בשל אובדן הכנסת התובעת עד למועד בו ניתנה לה אשרת עבודה.

אשר לפרק הזמן שחלף בין המועד שבו התקבל הערר במשרד הפנים ביום 7.12.2011 לבין המועד שבו אושרה לתובעת אשרת העבודה ביום 8.11.2012, אני מקבלת את טענת התובעים כי העיכוב במתן אשרת העבודה בשל העובדה שלא ניתנה החלטה בערר שהוגש בפרק זמן סביר מהווה חריגה מההתנהגות הסבירה של רשות ציבורית ביישום הנוהל של משרד הפנים שכן על דרך הכלל נדרש משרד הפנים להעניק לבן הזוג הזר השוהה בישראל אשרת עבודה, התנהגות העולה כדי התרשלות בעיקר נוכח העובדה כי הליך הטיפול בבקשה שהגישו התובעים נדון בבית המשפט לעניינים מנהליים וכבר נמצא לגבי הפעולות המקדמיות שביצע משרד הפנים טרם מתן אישור לכניסת התובעת לישראל כי הן פעולות שנעשו תוך חריגה מהנורמה המנהלית הסבירה.

עם זאת איני סבורה כי הנזק שנגרם לתובעת משתרע על פני כל התקופה שממועד הגשת הערר ועד למועד אישור אשרת העבודה שכן הערר שהתקבל ביום 7.12.2011, שכן מתקופה זו יש לגרוע את פרק הזמן הסביר שנדרש למשרד הפנים לצורך הדיון בערר שהוגש עד למתן ההחלטה, כך שמצד אחד ניתן לקבוע כי פרק זמן של 11 חודשים אינו סביר בנסיבות העניין וזאת בהיעדר נימוק למעט הטענה בדבר עומס עבודה המוטל על עובדי משרד הפנים ומצד שני גם אין למנות את התקופה החל מהיום שבו הוגש הערר שכן כבכל הליך מעין שיפוטי נדרשת הרשות הציבורית לפרק זמן מסוים לצורך בחינת הבקשה וגיבוש ההחלטה בה. על פי הנוהל של משרד הפנים בסעיף ב(4) אשרת עבודה ניתנה לתקופה של עד 6 חודשים שבמהלכן נמשך תהליך הבדיקה וזו אכן התקופה שאושרה לתובעת בהחלטה שניתנה על ידי משרד הפנים ביום 8.11.2012 .לכן, בנסיבות העניין אני סבורה כי הפיצוי הראוי בהיעדר ראיה אחרת למשך הזמן הסביר שנדרש היה למשרד הפנים להכריע בערר, הוא חיוב משרד הפנים באובדן ההכנסה שנגרם לתובעת לתקופה של 6 חודשים ,זאת ככל שהיה נבחן הערר שהגישה התובעת תוך זמן סביר וכתוצאה מכך הייתה זכאית התובעת לאשרת עבודה בישראל.

עיון בעתירה על נימוקיה ילמדנו, שלמרות שהוגשה היא כעתירה כוללת המופנית נגד היתנהלות המשיב שביטל נוהל קודם, וכנראה, המדובר בפרקטיקה שאכן נהגה משנת 2006, ותחתיה אימץ, לאחר מהלך שראשיתו סביב 2021, נוהל חדש, נכון לאבחן בה שני מישורים: כללי, כלפי הנוהל וההתנהלות, והוא, אכן העיקר בעתירה זו, ופרטני, שעניינו בשורדי השואה, ובמתנדבים, מנקודות המבט הספציפיות.

לפיכך, מוגשת עתירה מנהלית זו, בה מתבקש בית המשפט הנכבד להורות על ביטול החלטת המשיב המבטלת את מתוה ההתנדבות הייחודי שהחיל המשיב על העותר ומתנדביו ובישראל, מאז שנת 2006 ועד לאחרונה (להלן: "מתוה 2006", שלגביו פירוט נרחב בגוף העתירה), בעקבות נזקים קשים הנגרמים למנגנון ההתנדבות של העותר, למחסור בכוח אדם וכתוצאה לפגיעה בניצולי השואה המטופלים על ידו".

לעתירה צורפו אסמכתות רבות בדבר הנחיצות של מטפלים קבועים לשורדי שואה סיעודיים, ביחס לנזק לניצול הגלום בהפרדת מטפל ותיק לאחר שנים של טפול בו – ראה ע/34 מכתב 'מיצוי הליכים' מיום 14.12.2022 בו נכתב, בסעיף 13: "ענייננו בניצולי שואה קשישים, בסביבות גילאי ה – 90, דוברי גרמנית, רובים ככולם סובלים לא רק ממחלות פיזיות שונות אלא גם מתחלואים נוירולוגיים ונפשיים המקשים על הכרות, התרגלות והיקשרות למטפלים ולסביבה חדשה. אין חולק כי העברתם למוסד סיעודי חדש, אינו דבר של מה בכך, ותגרום להם מצוקות מיותרות, שניתן וראוי למנוע"; ע/38 מכתבה של הגברת אנדריאה (אורה) מטלו, עובדת סוציאלית המועסקת משנת 2018 אצל העותרת 1, בו נכתב: "ברצוני להתריע באופן דחוף על פגיעה בניצולי שואה, בעקבות ההחלטה לגרש את מתנדבי המוסד הייחודי שלנו.. מתחילת עבודתי בבית אליעזר, אני עדה לתהליך בניית קשרים מדהים ולטיפול המסור שהמתנדבים מעניקים לדיירים הסיעודיים. בעדינות ובסבלנות הם מעודדים את ניצולי השואה לשתף פעולה. הקשר החם שנוצר עם המתנדבים משפיע לטובה על שתוף הפעולה של הדיירים בהאכלה, ברחצה ובפעילויות, אי לכך תורם בצורה משמעותית לאיכות החיים של הדייר.."; ע/44 מכתבה מיום 10.7.2022 של הגברת מטלו הנ"ל, ביחס לעותרת 2, ילידת פולין, אשר שמונת דודיה וכל בני משפחותיהם נספו בשואה, נרשם כי היא מרותקת לכיסא גלגלים, וזקוקה לעזרה מלאה בהלבשה, רחצה וטיפוח וכי אינה שולטת על מתן שתן ופעילות מעיים.

שורדי שואה, ואלה המתנדבים לסעוד אותם, אינם זכאים לפחות מהעובדים הזרים הנ"ל. לפיכך, מוצדק בעיניינם של שורדי שואה, לשקול פיתרונות בגבול החוק, לרבות כאלה, שיאפשרו מענה למתנדבים 'ארוכי טווח' שנצרכים לעותרת 1, ולשקול פיתרונות שיעניקו מענה, למשל, לזוג מתנדבים שיש להם ילד, או פיתרונות ביחס להקף שעות ההתנדבות השבועית, נושא שגם כלפיו מלאים העותרים בטענות כרימון.

יש אחיזה עניינית לאנלוגיה בין עובד זר למטופל סיעודי, וביחס לעובד זר, כאמור, אכן נוהגת פראקטיקה לפיה, כל עוד המטופל הוא אותו מטופל, היינו, שהמטופל חי עימנו, ואין תחלופת מטופלים, מוארכת אשרת השהיה של העובד הזר מידי שנה, מכח ובמתכונת שקובע סעיף 3א(ב) לחוק.

...

לפיכך, נכון הוא שישקול המשיב דרך לשקף בהנחיות את כל האמור לעיל.

ובהמשך לאמור, אורה כדלקמן:- תוחזרנה ההנחיות לשר הפנים, ותוך 90 יום, תינתן החלטתו בהמלצתי להורות על תיקונן או השלמתן; במישור הפרטני, ניתן בזה צו, ולפיו בתוך 30 יום יגיש כל מתנדב החפץ בכך בקשה להארכת שהייתו בשנה נוספת; הבקשה תיבחן בהתאם לאמור לעיל; ובמישור הזמני - במשך תקופת 30 הימים עד להגשת הבקשות הפרטניות, יוארך אישור השהייה של המתנדבים הנמנים עם העותרים, ככל שיש בכך צורך, וזאת על בסיס החלטתי זו; לאחר מכן יוארך האישור לכל מי שהגיש למשיב בקשה כאמור, עד לחלוף 30 יום ממועד מתן ההחלטה, למען יתאפשר לכל מתנדב לערור לבית הדין לעררים, ככל שסורב; וכמו כן יינתן על ידי בית הדין צו ביניים שיאפשר את הארכת שהיית המתנדב בישראל עד למועד מתן פסק דינו של בית הדין לעררים.

סוף דבר - מדיניות שמשקפת היעדר אבחנה מספקת, בין מתנדבים ייעודיים לשורדי שואה סיעודיים, כבפרשתנו, לבין כל מתנדב אחר, לוקה בעצמה באי סבירות.