עתירה מנהלית להורות על מתן אשרת כניסה וישיבה לעותרת

בעקבות עידכון המתוה, ובהתאם להחלטתי מיום 13.3.2022, הגיש העותר ביום 15.3.2022 עתירה מתוקנת, שבגדרה טען כי המתוה נקבע בהעדר סמכות, בין היתר נוכח הוראותיו של צו הכניסה לישראל (פטור מאשרה), התשל"ד-1975 (להלן גם: צו הכניסה לישראל או הצוו) וההסכם הבילטרלי שנחתם בין ממשלת ישראל לבין ממשלת אוקראינה (הסכם בין ממשלת מדינת ישראל לבין קבינט השרים באוקראינה בדבר פטור מדרישות אשרה למחזיקים בדרכוני שירות או בדרכונים לאומיים של אוקראינה ושל מדינת ישראל (נחתם ב-2010); להלן: ההסכם הבילטרלי או ההסכם), אשר אושרר בממשלה.

במהלך הדיון, ביקשנו למקד את הדיון בעתירה בשאלת תחולתו של צו הכניסה לישראל על אזרחי אוקראינה שמבקשים להכנס לישראל וכן בשאלת יישומם של כללי המשפט המנהלי על מתוה הכניסה לישראל, ובתוך כך בבחינת התשתית העובדתית שעמדה לפני המשיבים עובר לקביעת המכסה.

ביום 13.4.2022 ניתן צו על תנאי בעתירה, וזו לשונו: "ניתן בזה צו על תנאי המורה למשיבים להתייצב וליתן טעם: מדוע לא ייקבע כי צו הכניסה לישראל (פטור מאשרה), התשל"ד – 1974, חל בעיניינם של אזרחי אוקראינה שמבקשים להיכנס לישראל לתקופה של עד שלושה חודשים, גם במצב שנוצר עקב הלחימה באוקראינה". לאחר שהוגשו תשובות מטעם המשיבים ולאחר שהוגשו עקרי טיעון מטעם הצדדים, קיימנו ביום 30.5.2022 דיון בהתנגדות לצוו על תנאי.

הסמכות ליתן אשרת כניסה ורישיון ישיבה נתונה לשר הפנים, ונקודת המוצא הפסיקתית היא ששיקול דעתו רחב הוא (בג"ץ 7803/06 אבו ערפה נ' שר הפנים, פס' 44 לפסק דיני (13.9.2017) (להלן: עניין אבו ערפה); עניין קו לעובד, בעמ' 152; [בג"ץ]1689/94 הררי נ' שר הפנים, פ"ד נא(1) 15, 20 (1994); בג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 520 (1992) (להלן: עניין קנדל); בג"ץ 482/71 קלרק נ' שר הפנים, פ"ד כז(1) 113, 117 (1972)).

...

סוף דבר הנה כי כן, יישום עקרונות תורת הפרשנות התכליתית במקרה שלפנינו, מוביל למסקנה כי צו הכניסה לישראל חל גם על אזרחי אוקראינה שמבקשים להיכנס לישראל לתקופה של שלושה חודשים, אף בנסיבות של המלחמה שמתחוללת באוקראינה.

כללי הפרשנות הנהוגים עמנו מובילים למסקנה כי פרשנותם המוצעת של המשיבים אינה יכולה לעמוד.

אך אף אם אניח כי בפנינו שתי פרשנויות אפשריות מבחינת לשון הצו – הפרשנות שעליה עמד העותר והפרשנות שעליה עמדו המשיבים – מקובלת עליי מסקנתו של חברי המשנה לנשיאה ומטעמיו, כי פרשנותו של העותר מגשימה באופן המיטבי את תכליותיו של צו הכניסה לישראל ומשכך יש להעדיפה (ראו והשוו: דנ"פ 1062/21 אוריך נ' מדינת ישראל, פסקה 36 לחוות דעתי (11.1.2022)).

בכתב העתירה מבוקש "להורות למשיב להודיע כמה אנשים נימצאו כעומדים בקריטריונים ומעמדם טרם הוסדר, ולהנפיק להם לאלתר רישיונות מסוג א/5. בתוך כך, מתבקש בית המשפט הנכבד להורות למשיב להנפיק לעותרים 5-1 רישיונות מסוג א/5". עוד מתבקש במסגרת העתירה להורות על "פיתרון רוחבי, לאחר שמספר הליכים פרטניים צלחו, אולם הרשות סירבה להחיל את פסיקתו של בית משפט נכבד זה באופן שוויוני כלפי כלל אותה קבוצה. מכאן שהעתירה נוגעת לקבוצה של אנשים, שפרטיהם מצויים בידי המשיב, ואינה כנגד החלטה פרטנית של הרשות". העותרים 5-1 – יוצאי דארפור שנכנסו לישראל בין השנים 2013-2005 ובמועדים שונים הגישו בקשות לקבלת מקלט מדיני בישראל, שלהן לא ניתן מענה עד מועד הגשת העתירה.

לטענתו "בעניינינו לא פורטו 'הנסיבות המיוחדות' המצדיקות זאת, ומכל מקום לא הובאה כל תשתית עובדתית קונקרטית או תצהירים לתמיכה בה (למעט תצהירו של סמנכ"ל העותרת 6 שהוא גם בא-כוחה בהליך זה), כך שאין הנידון דומה לראיה". המשיב מוסיף כי "אכן, עותר צבורי המעוניין לתקוף את נהלי המשיב בתקיפה ישירה יכול להגיש עתירה מנהלית... ואולם...עתירה ציבורית לא תדון מקום בו היא כוללנית, תיאורטית, ונכון יותר שהנשוא יידון בעררים פרטניים". המשיב מציין עוד בבקשתו כי משיבים 2 ו-4 "קיבלו בימים האחרונים רישיון ישיבת אירעי מסוג א/5 מכוח פסק דינו של בית המשפט הגבוה לצדק בעיניין טגאל (בג"צ 7552/17, 4630/17 טגאל נ' שר הפנים (25.4.2021)), ועל כן וודאי שדין העתירה בעיניינם להדחות מחמת היותה עתירה תאורטית". עוד נטען כי אין לצאת מההנחה כי את פסק הדין בעמ"נ 21464-03-19 יש להחיל על מבקשי מקלט אחרים, שהרי נקבע בו כי ניתן "בנסיבותיו המיוחדות של העניין ובנסיבותיו המיוחדות של המשיב", ובבר"ם 3751/20 האמור נקבע כי "אין באמור משום נקיטת עמדה לגבי ההליכים התלויים ועומדים לפני בית הדין לעררים כמפורט בבקשה, הנסובים בין היתר על הטענות האמורות, ושאליהם יידרש בית הדין כהבנתו". עוד נטען כי אין מדובר בהלכה מחייבת שכן פסיקת בתי המשפט לעניינים מינהליים אינה אחידה בנושא זה. ביום 1.2.2022 הודיע המשיב כי החליט "להנפיק רישיונות ישיבת אירעי מסוג א/5 לתקופה של חצי שנה בכל פעם, למבקשי מקלט מסודן, אשר נמצא כי עמדו בקריטריונים לקבלת הרישיון מכוח החלטות רוה"מ וכפי שנקבעו על ידי שר הפנים, זאת למעט העובדה שבמועד קביעת הקריטריונים, אכן נמצא ששיוכו השבטי של מבקש המקלט הנו בחבל דארפור או בחבל הרי הנובה והנילוס הכחול. הרישיונות יונפקו בהתאם להוראות הדין ובכפוף לבדיקה בדבר העידר מניעה בטחונית ו/או פלילית". המשיב הבהיר עוד כי הרישיונות יונפקו בהתאם למתווה שעליו הורה בית המשפט העליון בעיניין טגאל, "קרי רק עד שתתקבל החלטה בבקשות המקלט שהגישו או החלטה אחרת בעיניינם של מבקשי מקלט יוצאי חבל דארפור, חבל הרי הנובה והנילוס הכחול". משכך מבקש המשיב למחוק את העתירה על הסף משום שהתייתרה.

לטענתם לשני ההבדלים הללו השלכה ממשית על זכויותיהם והם "יוצרים פער בזכויות הבסיסיות של אותם אנשים: לקניין, לחופש התנועה, לחיי מישפחה וכמובן בתחושת היציבות והבטחון האישי לאחר שנים תחת 'ערפל נורמאטיבי' כדברי בית המשפט העליון". בדיון הדגיש ב"כ עותרים כי להבנתו מתן אשרה מסוג א/5 למבקשי מקלט שטרם התבררה בקשתם אינו בגדר הטבה לפנים משורת הדין, ולא פיצוי, "אלא מדובר בתיקון חלקי של הנזק שניגרם". לטענתו אין בהגשת עררים בעיניינו של כל אחד מהעותרים כדי להשיג את הסעד הנידרש בעתירה זו – הענקת אשרה לשהיית אירעי לכל מבקשי המקלט העומדים בקריטריונים שנקבעו בהחלטות הממשלה האמורות, זאת נוכח אי כיבוד הפסיקה העוסקת בכך על ידי המשיב.

...

במענה לבקשת המשיב לדחיית העתירה על הסף, טוענים העותרים כי התשתית העובדתית בעתירה זו פשוטה וברורה, ולפיה "מספר אנשים עומדים באותם קריטריונים אולם לא נכללו ברשימת הזכאות לכך, בשל אי-רישום זהותם במועד, על אף שהגישו בקשות למקלט: מספרם של אותם אנשים מאוד קונקרטי, להערכת העותרים הוא עומד על מספר עשרות אולם הנתון המדויק מצוי בידי המשיב". העותרת מפנה עוד לקשיי הגישה של יוצאי דרפור לערכאות ואת פערי הכוחות הניכרים בין הצדדים "כאשר אותם אנשים שהופלו ושאותם מפנה המשיב לגלות בעצמם אודות פסיקת בית המשפט שיש לה השלכות רוחב בעניינם ולפנות בהליכים משפטיים יקרים באופן פרטני, שייכים לאחת האוכלוסיות המוחלשות ביותר החיות בישראל". בבקשתו לדחיית העתירה על הסף טוען המשיב כי דין העתירה להידחות בשל חוסר סמכות עניינית של בית משפט זה לדון בה ובשל היותה תיאורטית וכוללנית.

לטענתו "בענייננו לא פורטו 'הנסיבות המיוחדות' המצדיקות זאת, ומכל מקום לא הובאה כל תשתית עובדתית קונקרטית או תצהירים לתמיכה בה (למעט תצהירו של סמנכ"ל העותרת 6 שהוא גם בא-כוחה בהליך זה), כך שאין הנדון דומה לראיה". המשיב מוסיף כי "אכן, עותר ציבורי המעוניין לתקוף את נהלי המשיב בתקיפה ישירה יכול להגיש עתירה מנהלית... ואולם...עתירה ציבורית לא תידון מקום בו היא כוללנית, תיאורטית, ונכון יותר שהנשוא יידון בעררים פרטניים". המשיב מציין עוד בבקשתו כי משיבים 2 ו-4 "קיבלו בימים האחרונים רישיון ישיבת ארעי מסוג א/5 מכוח פסק דינו של בית המשפט הגבוה לצדק בעניין טגאל (בג"צ 7552/17, 4630/17 טגאל נ' שר הפנים (25.4.2021)), ועל כן וודאי שדין העתירה בעניינם להידחות מחמת היותה עתירה תאורטית". עוד נטען כי אין לצאת מההנחה כי את פסק הדין בעמ"נ 21464-03-19 יש להחיל על מבקשי מקלט אחרים, שהרי נקבע בו כי ניתן "בנסיבותיו המיוחדות של העניין ובנסיבותיו המיוחדות של המשיב", ובבר"ם 3751/20 האמור נקבע כי "אין באמור משום נקיטת עמדה לגבי ההליכים התלויים ועומדים לפני בית הדין לעררים כמפורט בבקשה, הנסובים בין היתר על הטענות האמורות, ושאליהם יידרש בית הדין כהבנתו". עוד נטען כי אין מדובר בהלכה מחייבת שכן פסיקת בתי המשפט לעניינים מנהליים אינה אחידה בנושא זה. ביום 1.2.2022 הודיע המשיב כי החליט "להנפיק רישיונות ישיבת ארעי מסוג א/5 לתקופה של חצי שנה בכל פעם, למבקשי מקלט מסודאן, אשר נמצא כי עמדו בקריטריונים לקבלת הרישיון מכוח החלטות רוה"מ וכפי שנקבעו על ידי שר הפנים, זאת למעט העובדה שבמועד קביעת הקריטריונים, אכן נמצא ששיוכו השבטי של מבקש המקלט הינו בחבל דרפור או בחבל הרי הנובה והנילוס הכחול. הרישיונות יונפקו בהתאם להוראות הדין ובכפוף לבדיקה בדבר העדר מניעה בטחונית ו/או פלילית". המשיב הבהיר עוד כי הרישיונות יונפקו בהתאם למתווה שעליו הורה בית המשפט העליון בעניין טגאל, "קרי רק עד שתתקבל החלטה בבקשות המקלט שהגישו או החלטה אחרת בעניינם של מבקשי מקלט יוצאי חבל דרפור, חבל הרי הנובה והנילוס הכחול". משכך מבקש המשיב למחוק את העתירה על הסף משום שהתייתרה.

דיון והכרעה דין הבקשה לסילוק העתירה על הסף להתקבל.

כאמור, הבקשה המונחת להכרעתי היא בקשת המשיב להורות על סילוק העתירה על הסף, וזאת בנימוק לפיו הסמכות העניינית נתונה לבית הדין לעררים.

לעומת זאת, כאשר המחלוקת המרכזית נסובה על רישיון ישיבה ועבודה של מומחה זר מכוח חוק הכניסה לישראל, הסמכות העניינית לידון בכך נתונה לבית הדין לעררים (ראו: סעיף 13כג לחוק הכניסה לישראל, בצרוף סעיף 1 לתוספת לחוק הנ"ל, כאשר ברי כי על פסק דינו של בית הדין לעררים, ניתן להגיש ערעור מינהלי לבית משפט זה מכוח סעיף 10 לתוספת השנייה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים).

במסגרת נספח 1 הנ"ל, העותרים צרפו העתק של החלטת המשיב שניתנה בפרשה אחרת, שם הבקשה להארכת אשרת עבודה של מומחה זר מעבר ל-63 חודשים התקבלה (בנגוד למקרה דנן).

מעיון בנספח 1 הנ"ל ניתן להווכח כי ההחלטה להעתר באותה פרשה לבקשה להארכת אשרת עבודה מעבר ל-63 חודשים, ניתנה על-ידי מנכ"ל רשות אוכלוסין (אליו הואצלה סמכות שר הפנים) לאחר דיון בועדה המייעצת שהשתכנעה בדבר קיומה של תרומת המומחה הזר לחברה בישראל, ולאחר קבלת הסכמה של שרת הכלכלה והתעשייה והתייעצות עם משרד האוצר לפי סעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל.

...

ניתן ללמוד מכך שמבחינה מהותית, החלטת המנכ"ל בדבר התקיימות דרישות סעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל לצורך העסקת המומחה הזר במשך למעלה מ-63 חודשים, היוותה את ההחלטה המרכזית; ואילו ההחלטה בדבר מתן היתר העסקה מכוח חוק עובדים זרים, נבעה ממנה ונלוותה לה. המסקנה המתבקשת מכל אלה היא כי כאשר עסקינן בבקשה חריגה להארכת העסקתו של מומחה זר בישראל מעבר לתקופה המרבית של 63 חודשים, המשיב בוחן האם הבקשה עומדת בתנאיו של סעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל, ובכלל זה בודק האם הוּכחה תרומה של המומחה הזר שיש בה כדי להצדיק את המשך הארכת העסקתו בישראל (זאת, לצד יתר התנאים הקבועים בדין).

בהתחשב בכך, אני סבורה כי יש לקבל את טענת המשיב לפיה הסמכות העניינית לדון בהחלטה מן הסוג הנדון לפניי נתונה לבית הדין לעררים.

ברור, אפוא, כי בית הדין לעררים נעתר לבקשת המחיקה של העותר בלא לדון וממילא בלא להכריע בסוגיית הסמכות העניינית.

אשר על כן, ונוכח הטעמים שפורטו, אני מורה על מחיקת העתירה שבכותרת מחמת העדר סמכות עניינית.

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים עת"מ 38023-03-22 נתשה נ' משרד הפנים ואח' 13.9.2022 לפני כבוד השופטת תמר בר-אשר העותרת דועאא נתשה משיבים 1. שרת הפנים 2. רשות האוכלוסין ההגירה ומעברי הגבול 3. הוועדה הבינמשרדית לעניינים הומנטאריים בא-כוח העותרת: עו"ד נג'אתי אבו גוש באת-כוח המשיבות: עו"ד יעל פלג (פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)) פסק דין

תחילה טענו המשיבות כי יש להורות על דחיית העתירה מחמת שהוי בהגשתה, וזאת מאחר שההחלטה ניתנה ביום 18.10.2021 ואף צוין בה כי ניתן יהיה להגיש עתירה בעיניינה תוך ארבעים וחמישה יום, אך העתירה הוגשה רק בחלוף כחמשה חודשים, ביום 17.3.2022.

עם זאת, נושא תוקפה של הוראת השעה כלל לא נטען בעתירה ומכל מקום, לנוכח שיקול הדעת הרחב הנתון לשר הפנים בכל הנוגע למתן אשרות לישיבה בישראל, אין בכך כדי להעלות או להוריד.

על-פי סעיף 1 בחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן – חוק הכניסה לישראל), הכלל הוא כי "מי שאינו אזרח ישראלי, תהיה כניסתו לישראל על-פי אשרת עולה או על-פי אשרה לפי חוק זה". הסמכות למתן רישיון לישיבה בישראל נתונה לשר הפנים (סעיף 2 בחוק הכניסה לישראל) וככפי שנקבע זה מכבר, לשר הפנים "נתון שיקול דעת רחב בנושא, והוא אינו חייב לנמק את החלטתו" (בג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505 (1992), כבוד השופטת ש' נתניהו, עמ' 520 (להלן – עניין קנדל)).

...

נימוקיה של העותרת מושתתים בעיקרם על טענותיה בדבר טעמים הומניטאריים מיוחדים המצדיקים לטענתה, להיעתר לבקשתה לקבלת מעמד בישראל.

בנסיבות הנדונות העותרת לא הצביעה על פגם שנפל בהחלטת שרת הפנים או על עילה אחרת המצדיקה להתערב בהחלטתה ולכן אין מנוס מדחיית העתירה.

העתירה נדחית מחמת השיהוי המשמעותי שנפל בהגשתה ואף לגופה.

ביום 1.8.2022, לאחר שלא ניתנה החלטה בבקשה, המבקשת הגישה עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי שנסבה על כך (עת"ם 2322-08-22).

בצד העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים, במסגרתה התבקש בית המשפט המחוזי להורות על מתן רישיון ישיבה אירעי למבקשת עד להכרעה בעתירה, או לחלופין להורות על חידוש תוקפה של אשרת התייר בה היא החזיקה, ומתן אשרת חוזר (בהתאם לסעיף 5 לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952) אשר תאפשר לה לצאת מהארץ לצורך טיפולים רפואיים ברוסיה ולחזור.

...

בתגובתה מיום 13.8.2023 טענה המשיבה כי דין הבקשה להידחות.

למעלה מן הצורך אוסיף כי יש לקוות ששני הצדדים יעשו את המרב על מנת להביא את בירור עניינה של המבקשת להכרעה במהירות האפשרית, בשים לב לזמן הרב שחלף מאז שהגישה המבקשת את בקשתה לקבלת מעמד ולריבוי ההליכים במקרה זה. סוף דבר: בקשת רשות הערעור נמחקת.