עתירה לקיום דיון נוסף בעבירות מעשה סדום והדחה בחקירה

ההליך בבית המשפט קמא ותסקירי שירות המבחן לנוער בהתאם להודאותיהם, קבע בית המשפט קמא בהכרעות דינו מיום 9.11.2017 ו-16.11.2017 כי המערערים 1 ו-2 ביצעו 3 עבירות של מעשה סדום לפי סעיף 347 בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז–1977 (להלן: החוק), עבירה של מעשים מגונים לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק זה, ועבירה של הדחה בחקירה לפי סעיף 245(א) לחוק; וכי המערער 3 ביצע 2 עבירות של מעשה סדום, עבירה של מעשים מגונים, ועבירה של הדחה בחקירה לפי אותם סעיפים.

כדי להיתמודד עם הטראומה שחוותה, קיימה יחסי מין עם אנשים שונים והחלה לעשן ולצרוך אלכוהול וסמים כמפלט לקשייה.

הדברים נכונים ביתר שאת כעת, לאור התסקירים המשלימים מהם עולה כי הרשעת המערערים לא פגעה בהליך הטיפולי שחוו המערערים, ואף דומה כי לא עמדה בדרכם להתגייס לצה"ל. לא נעלם מעיניי הקושי הנובע מהרשעת המערערים במעשים שהודו בהם לפני למעלה משנתיים: אם היה נגזר דינם של המערערים סמוך למתן הודאתם, הרשעותיהם היו מתיישנות תוך פחות משנה; ואילו העיכוב במתן גזר הדין, שנבע בעקרו מההליך הטיפולי והשיקומי שעברו, הביא לדחיית היתיישנות ההרשעות בכמעט שנתיים נוספות באופן שעשוי לעכב אף את מחיקתן מהמרשם הפלילי.

כאשר חומרת המעשים המיוחסת לנאשם הקטין מקשה, כשלעצמה, על המנעות מהרשעתו בעבירות שביצע – ספק אם יש מקום להעתר לבקשותיו החוזרות ונישנות של שירות המבחן לדחיית מועד הדיון בטיעונים לעונש במטרה לבחון אם לנקוט דרכי טפול בתור חלופה להרשעה.

...

מנגד, לטענת בא כוח המשיבה דין הערעורים להידחות.

כאשר חומרת המעשים המיוחסת לנאשם הקטין מקשה, כשלעצמה, על הימנעות מהרשעתו בעבירות שביצע – ספק אם יש מקום להיעתר לבקשותיו החוזרות ונשנות של שירות המבחן לדחיית מועד הדיון בטיעונים לעונש במטרה לבחון אם לנקוט דרכי טיפול בתור חלופה להרשעה.

בסופו של דבר, וחרף נסיבותיהם של המערערים, לפנינו מקרה קשה של ביצוע מעשי סדום ומעשים מגונים בילדה כבת 12 וחצי על ידי המערערים – לעיתים אף בנוכחות שלושתם יחד.

אשר על כן, הערעורים נדחים.

ביום 24.9.17 הגישה התובעת את התביעה הנזיקית שבכותרת, במסגרתה עתרה לחייב את אביה, בגין נזקים פיזיים ונפשיים שנגרמו לה בשל המעשים נשוא כתב האישום.

בהכרעת הדין מיום 14.8.14 הורשע הנאשם בבצוע עבירות מין במשפחה ובידי אחראי חסר ישע (מקרים רבים מאוד)- עבירה לפי סעיף 251(א) + (ב), בנסיבות סעיף 345(1) + (ב)(3) + 347 לחוק העונשין , התשל"ז-1977, ניסיון לעבירות מין במשפחה ובידי אחראי על חסר ישע( מקרים רבים מאוד) – עבירה לפי סעיף 351 (א) + (ב) בנסיבות סעיף 345+ 25 (א)(1)+(ב)(3)+347 לחוק העונשין, והדחה בחקירה (מספר מקרים)- עבירה לפי סעיף 245 לחוק העונשין.

אין בטענה זו דבר מעבר לחוליה נוספת במסכת ההיתעללות הנפשית של הנתבע בביתו, לרבות במסגרת ניהול הליך זה. כך, גם נסיונות הנתבע לטעון כי בדיעבד הבין כי הכאבים שסבלה התובעת בפי הטבעת לא היו כתוצאה ממעשי הסדום אלא משימוש התובעת בסמים, דבר שנודע לו בין כותלי הכלא מאדם שאינו רוצה לחשוף את זהותו (ר' עמ' 12-13 לפרוט'), אין בהן דבר מעבר לדמיונות שוא.

על האפשרות להסתמך על תסקיר נפגע עבירה כסימוכין לדבר קיומו של נזק כללי בתביעת נזיקין בעקבות הרשעה בפלילים ר' ע"א 8195/09 פלוני ז"ל נ' פלונית (20.09.2015)).

בעיניין זה יצויין כי אחיה של התובעת מלווה אותה במסירות יוצאת דופן (מעדות התובעת עולה כי לעיתים מקבלת סיוע מבני מישפחה נוספים מעבר לסיוע העקרי שניתן לה ע"י אחיה), מלווה אותה לכלל הבדיקות השונות כמו גם לדיונים השונים בשלל ההליכים שנוהלו בפני והעיד כי עוזר לאחותו "בכל דבר בחיים, בכל מה שהיא צריכה" מעדות האח עולה כי כיום הוא עצמאי בתחום התקנת שערים, מישתכר סך של כ-2000 ₪ ביום ונאלץ ללוות את אחותו לכל טפול רפואי ולהעדר לשם כך מהעבודה (עמ' 19 ש' 6-23), וזאת כבר עשה עשרות פעמים.

...

הרכיבים שראוי להביאם בחשבון במקרים כאלה הם אורך תקופת ההתעללות, מאפייניה הספציפיים ועוצמתה" על הקושי שבהערכת פיצויים בגין ראש נזק של כאב וסבל , ר' הדברים היפים שנכתבו ע"י חברי כב' השופט נמרוד פלקס בתמ"ש 56762-03-18 ט.ש נ' א.ש (21.11.18): "הערכת הפיצויים בגין ראש הנזק של כאב וסבל משימה קשה היא, הן בשל הקושי האינטלקטואלי שביסוד ראש נזק זה והן בשל הקושי לתרגם לערכים כספיים שיעור נזק מסוג זה... בה בעת, העיקרון של החזרת המצב לקדמותו, חולש גם על ראש נזק זה ומחייב, על כן, פיצוי הולם בגינו... המגמה הברורה איפוא, היא להורות על העלאת רף הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני" כב' השופט פלקס, סקר את מגמת הפסיקה להעלות את רף הפיצוי בגין נזק לא ממוני שנגרם כתוצאה ממעשי אלימות במשפחה: "סקירת פסיקת בתי המשפט, אשר דנה בשיעור הפיצוי הכספי שנקבע בגין נזק לא ממוני שגרם בן זוג אחד למשנהו נוכח מעשה אלימות שנקט כלפיו, תומכת אף היא במסקנה, לפיה המגמה היא להעלות את רף הפיצוי בגין נזק לא ממוני. כך בבע"מ 7073/13 פלוני נ' פלונית (31.12.13) לא התערב בית המשפט העליון בפיצוי בסך 500,000 ₪, אשר נפסק מפאת אלימות פיזית ונפשית השפלה וביזוי מתמשכים. בעמ"ש (מחוזי מרכז) 56871-01-16 מ.ז.כ. נ' ע.ז.כ. (28.2.17) נקבע פיצוי בסך 100,000 ₪. פסק דין זה דן באלימות נקודתית בעת סערת רגשות. הערעור על פסק דין זה נדחה בבע"מ 2919/17 פלונית נ' פלוני (12.12.17) תוך שבית המשפט העליון מציין, כי הפיצוי נפסק על רף גבוה, למען יראו וייראו. בתמ"ש (חיפה) 9250-11-08 האשה נ' הבעל (15.8.12) חויב הנתבע בפיצוי בסך 220,000 ₪, בשל שבעה מעשי אלימות, עת מתוכם חויב בסך 100,000 ₪, בגין תקיפתה החמורה של התובעת בפרהסיה. בתמ"ש (טבריה) 3355-02-15 פלונית נ' אלמוני (1.8.17) חויב הנתבע בסך 20,000 ₪, בגין אירוע תקיפה חד פעמי ומינורי.

הפסד שכר לעתיד: בנסיבות העניין בהתחשב במכלול הנתונים של התובעת, לרבות גילה עת החלו מעשי האינוס, מהות הפגיעה עקב מעשים אלה, הפגיעה הקשה ביכולתה להשתלב במעגל העבודה לימודיה עד כיתה ח' בלבד, סבורני כי נכון וצודק לערוך את חישוב אובדן כושר ההשתכרות לעתיד, על בסיס חישוב אריתמטי מלא עד גיל הפרישה ע"פ חוק, הלוקח בחשבון, בין היתר, את גילה של התובעת, טיב הפגיעה ושיעור הנכות התפקודית (מקדם ההיוון חושב לפי 38 שנות עבודה מגיל 29 עד לגיל הפרישה) 11784*20%*271.8902= 640,790.82 בנסיבות אלה אני מעמידה את רכיב הפסד השכר לעתיד בסך (מעוגל) של 640,000 ₪.

בנסיבות אלה יש לקזז את הפיצוי שנפסק בהליך הפלילי בסך של 100,000 ₪ לסיכום לנוכח כל האמור, נזקי התובע מסתכמים בסכומים כדלקמן: הפסד שכר לעבר 316,000 ₪ הפסד שכר לעתיד 640,000 ₪ פנסיה 271,000 ₪ נזק לא ממוני 650,000 ₪ עזרת הזולת 100,000 ₪ הוצאות רפואיות 80,000 ₪ סך פיצוי 2,107,000 ₪ בניכוי תגמולי מל"ל (872,863) ₪ בניכוי פיצוי בהליך הפלילי 100,000 ₪ סך פיצוי לאחר ניכויים 1,084,137 ₪ ובמעוגל – 1,084,000 ₪ סוף דבר הנתבע ישלם לתובעת פיצוי בסך של 1,084,000 ₪.

]השופט ד' מינץ: ] ערעור על הכרעת דינו מיום 30.5.2021 וגזר דינו מיום 20.7.2022 של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (סגן הנשיאה א' ואגו והשופטים א' אינפלד ו-א' חזק) בתפ"ח 24552-05-17, בהם הורשע המערער בעבירות של מעשה סדום, מעשה מגונה בכוח והדחה בחקירה, והושתו עליו חמש וחצי שנות מאסר בפועל לצד עונשים נלווים.

עוד נטען כי היה מקום לתת משקל לשהוי שדבק בהגשת התלונה, המלמד על כבישת העדות; כי היה מקום לייחס משקל לזיהום החקירה על ידי בן הזוג אשר נכח במעמד גביית הודעתה הראשונה ואף מסר דברים בעצמו; כי היה מקום גם להתייחס ליתר מחדלי החקירה של החוקרים, אשר נימנעו מלחקור מעורבים נוספים שיכולים היו לשפוך אור על נסיבות הארוע, על ההכרות בין הצדדים ועל מניעיה של המתלוננת; כי נפל פגם מהותי באופן גביית גירסתו של המערער במישטרה משום שלא הובהר לו מהו החשד לגביו זומן ולא ניתנה לו האפשרות להיוועץ כדבעי עם עורך דין טרם נימסר לו אופי החשד; וכי לא היה מקום להרשיעו בעבירה של הדחה בחקירה, שכן בית המשפט היתעלם מהגרסות הסותרות שניתנו בעיניין זה על ידי העדים השונים.

כך, כאשר נישאל בחקירתו במישטרה אם האמין לה, ענה "שאלה קשה", וגם כאשר נישאל בעדותו בבית המשפט אם הוא מאמין לדברים שסיפרה לו ענה "לא יודע" והסביר כי "לי היה ברור שאחת שעוברת אונס צריכה מיד להיתקשר למישטרה, לרוץ לבית חולים, היא לא עשתה את זה אז זה קצת העלה בי ספקות אחרי תקופה" (פרוטוקול הדיון מיום 24.4.2018, עמ' 134).

העירעור על גזר הדין כאמור לעיל, לצד העירעור על הכרעת הדין טען המערער כי הושת עליו עונש החורג ממיתחם העונש ההולם; כי ענישתו אינה תואמת את נסיבות הארוע; כי בית המשפט נשען על תסקיר נפגעת העבירה שמהימנותו דלה; כי הוא העריך באופן שגוי קיומו של קשר בין מצבה הנפשי של המתלוננת לבין הארוע; וכי הטיל ספק ללא הצדקה בהערכת המסוכנות שהוגשה מטעם המערער.

...

גם אין לקבל את טענת המערער כי שעה שהמתלוננת חצתה את סף דלתו היא העידה על עצמה כי איננה מקבלת על עצמה איסורים הלכתיים, וכי יש בעובדה זו כדי ללמד כי לא היה מאום בטענת היותה "שומרת נגיעה". ראשית ייאמר, כי בית המשפט מצא את דבריה של המתלוננת כי מסרה למערער שהיא "שומרת נגיעה" כמהימנים.

כמו כן, גם בקשתה של המתלוננת לצו הרחקה מחזקת את המסקנה כי חששה מהמערער, וכך גם עדותו של בן זוגה ממנה עלה כי רק לאחר שהסיר את חששה כי המערער מקורב למשפחת פשע, הסכימה להגיש נגדו תלונה במשטרה.

טענות המערער, ביניהן כי אמירה זו שיוחסה לו נראית "נטולת הקשר"; כי תיאור הדברים שמסר לה בסוף האירוע לא בא לידי ביטוי ביתר העדויות; וכי מסרה את מספר הטלפון שלו לש.ל. כאשר לא יעלה על הדעת שהייתה עושה כן אם אכן היה מדובר באדם מסוכן – אינן משנות ממסקנה זו אליה הגיע בית המשפט המחוזי כי מדובר בנסיבות מהן עולה כי הוכח מעבר לספק סביר ביצוע עבירת הדחה בחקירה בדרך של איומים.

ביום 3.8.2023 הגישה המשיבה בקשה לתיקון כתב האישום, כך שהעבירה המיוחסת לעורר תוחמר מניסיון למעשה מגונה בקטין מתחת לגיל 14, לפי סעיפים 348(א) ו-345(א)(3) ו-25 לחוק העונשין, לניסיון למעשה סדום בקטין מתחת לגיל 14, לפי סעיפים 347(א) ו-345(א)(3) ו-25 לחוק העונשין.

לאחר החלפת הייצוג, ביום 16.8.2023 הגיש בא כוחו הנוכחי של העורר בקשה שהוכתרה על ידו כ-"בקשה לידון בראיות לכאורה בדיון הקבוע ליום 24.8.2023". בגדר בקשה זו טען בא כוחו הנוכחי של העורר כי משקיבל לידיו את חומר החקירה בעיניינו של העורר, "נדהם לגלות כי העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה" (ההדגשה במקור – י' כ').

בהחלטתו המתירה את תיקון כתב האישום, ציין בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט א' איתן), כי: "הליכי המעצר יועברו אף הם לדון בבית המשפט המחוזי, וכל ההחלטות שניתנו במסגרת הליכים אלו עד כה, עודן בתוקף ועד החלטה אחרת". לאחר העברת הליך המעצר לבית המשפט המחוזי, ביום 18.8.2023 הגיש בא כוחו הנוכחי של העורר בקשה נוספת שהוכתרה על ידו כ-"בקשה לקביעת דיון בראיות לכאורה". בבקשה זו חזר בא כוחו הנוכחי של העורר על טענותיו לפיהן כתב האישום שהוגש נגד העורר אינו מגלה עבירה; כי בדיון שנערך ביום 31.7.2023 לא ניתנה החלטה לגופו של עניין בשאלת התשתית הראייתית כך שהעורר אינו מנוע מלטעון לעניין קיומן של ראיות לכאורה (ותחת כותרת זו, לכך שהעובדות בכתב האישום אינן מגלות עבירה וכן טענה בדבר "סוכן מדיח" והגנה מן הצדק).

זאת, הן מן הטעם שהמעשים המיוחסים לעורר בכתב האישום אינם עוברים מיגדרי "הכנה" לגדרי "ניסיון", והן משום שהלכה למעשה העורר לא קיים כל קשר עם קטין.

הינה כי כן, על רקע משקלן המצטבר של הנסיבות המתוארות לעיל, ובפרט נוכח מהות הטענות שהעורר מבקש להשמיע בדיון שהוא עותר לקיימו, דעתי היא כי יש מקום להעתר לערר דנן.

...

זאת, כמובן, מבלי שאביע דעתי בעניין דין טענותיו של העורר לגופו של עניין.

הנה כי כן, על רקע משקלן המצטבר של הנסיבות המתוארות לעיל, ובפרט נוכח מהות הטענות שהעורר מבקש להשמיע בדיון שהוא עותר לקיימו, דעתי היא כי יש מקום להיעתר לערר דנן.

בהתאם לכך, דין בקשתו של העורר מיום 18.8.2023 להתקבל, ובית המשפט המחוזי יאפשר לעורר לטעון טענותיו כאמור שם, בדיון הקרוב (ככל הניתן).

ביום 30.5.2021 הרשיע בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' סגן הנשיאה א' ואגו והשופטים א' אינפלד וא' חזק) את המבקש בעבירות של מעשה סדום לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 351 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); מעשה מגונה בכוח לפי סעיף 348(ג1) לחוק; הדחה בחקירה לפי סעיף 245(ב) לחוק; וזיכה את המבקש מעבירה של ניסיון לאינוס לפי סעיפים 345(א)(1) ו-25 לחוק.

בנוסף, דחה בית המשפט את טענות המבקש לגבי קיומם של מחדלי חקירה בעיניינו, כמו גם טענותיו לעניין הרשעתו בעבירה של הדחה בחקירה.

ההחלטה בדבר קיומו של דיון נוסף תנתן במקרים שבהם קבע בית המשפט הלכה חדשה אשר עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת קשיותה או חידושה יש מקום לדיון נוסף (סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984; דנ"פ 4126/23 ראדי נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (15.8.2023); דנ"פ 354/23 טויטו נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (17.7.2023); דנ"פ 6864/22 רוזקוב נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (15.5.2023) (להלן: עניין רוזקוב)).

...

לאחר שעיינתי בפסק הדין ובבקשה לדיון נוסף, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

הבקשה נדחית אפוא.