עתירה לפסילת הצעה במכרז מאחר וצירפה להצעתה ערבות מיטיבה

כאמור, היא ביקשה לפסול את הצעת משיבה 2 מחמת המצאת ערבות בנקאית מיטיבה במסגרת הארכת התוקף השנייה של הערבות הבנקאית; וכן ביקשה לפסול את הצעת משיבה 3 לנוכח אי-עמידתה בדרישת תנאי הסף של צרופן של שלוש המלצות להצעה במיכרז, והפגם שנפל על-פי הנטען בהחלטת ועדת המכרזים לאפשר להגיש בשלב מאוחר יותר המלצות שנערכו לאחר מועד הגשת ההצעות.

יצוין, כי בפסק-הדין שניתן על-ידִי בעת"מ 45774-07-16, בעיניין אס. אמ. מכוני רשוי בע"מ (לעיל), אושרה החלטת ועדת מכרזים, בדבר פסילת ערבות בנקאית אשר הגישה העותרת לועדת המכרזים, במסגרת הארכת תוקף הערבות הבנקאית לנוכח התמשכות הליכי בדיקת ההצעות במיכרז, זאת מחמת היות הערבות "ערבות מיטיבה" בכשלושה חודשים מהמועד שנקבע.

לגירסתה, על-רקע האמור בחנה את ההצעה באופן מהותי, מתוך מגמה לקיים את ההצעות המוכיחות ניסיון רלבאנטי ומספק לצורך המיכרז, על-פני פסילתן, ועשתה כן באופן שִוויוני כלפי כלל המציעים במיכרז.

...

לגרסתה, על-רקע האמור בחנה את ההצעה באופן מהותי, מתוך מגמה לקיים את ההצעות המוכיחות ניסיון רלבנטי ומספק לצורך המכרז, על-פני פסילתן, ועשתה כן באופן שִוויוני כלפי כלל המציעים במכרז.

סבורני, כי הפגם שנפל באי-צירוף ההמלצות להצעת משיבה 3, הוא פגם מהותי, של אי-עמידה בתנאי הסף; וכי בנסיבות המקרה מדובר בפגם שלא ניתן היה למחול עליו על-ידי הגשת המלצות שנכתבו ושהוגשו בשלב מאוחר למועד הגשת ההצעות.

משלא פסלה הוועדה את הצעת משיבה 3, אין מנוס מקבלת העתירה ומביטול זכיית משיבה 3 במכרז.

]השופט ע' גרוסקופף: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בעת"מ 69997-11-20 ובעת"מ 73927-11-20 (כב' השופטת אביגיל כהן) מיום 20.12.2020, במסגרתו נדחו שתי עתירות לפסילת הצעה שהגישה המשיבה 2 במיכרז שיתואר להלן, מחמת פגמים בערבויות שהגישה.

בעקבות האמור, פנו לועדת המכרזים שתיים מהמציעות האחרות, טי. אמ. טי – תל אביב מטרופוליטן טראמווי בע"מ (להלן: המשיבה 3) ולייט טי. אל. וי אן. טי. איי בע"מ (להלן: המערערת), ובקשו לפסול את אורבניקס מלהשתתף במיכרז בגין אי עמידה בדרישת הערבות.

דיון והכרעה כידוע, פסיקת בית משפט זה נקטה גישה פורמליסטית מחמירה ביחס לעמידה בדרישה להפקדת ערבות למכרז, והבהירה כי, ככלל, כל חריגה מנוסח הערבות שהתבקש על ידי עורך המיכרז תביא לפסילת ההצעה בכללותה, וזאת גם אם המדובר בחריגה המטיבה עם עורך המיכרז, ואף אם החריגה נעשתה בתום לב (להלן: כלל ההתאמה המלאה).

הטעם לכך הוא שנת"ע טירחה וקבעה במסמכי המיכרז שני מנגנונים שתכליתם למנוע את התקלה הכרוכה בפסילת מציעים בשל פגמים מסוימים שנפלו בכתבי הערבות שצרפו להצעתם במיכרז: המנגנון הראשון, מנגנון הפרה-רולינג, הכזיב, שכן לאחר שאושרה טיוטת ערבויות אורבניקס, הוציאה ועדת המכרזים את הבהרה 40, המשנה את נוסח הערבות הנדרשת, והתעוררה אי בהירות ביחס לתחולתה של הודעת עידכון זו ביחס לנוסח שאושר.

...

סוף דבר – בהינתן ההסדר המפורש שנקבע בסעיף 3.13 למסמכי המכרז, אין בסיס להתערב בהחלטת ועדת המכרזים לאפשר את הבהרת ערבויות אורבניקס, ולהכשיר את הצעתה משנמסרו הבהרות מספיקות להנחת דעתה.

השופט ד' מינץ: מסכים אני עם התוצאה אליה הגיע חברי השופט ע' גרוסקופף שדין הערעור להידחות.

תוצאה זו מקובלת עליי במקרה שלפנינו, על נסיבותיו המיוחדות.

יש לציין כי גם ללא הבהרת ב"כ העותרת לכוונת העתירה, יש מקום לדחות את אותן "נסיבות מקילות" לגבי אי בהירות המיכרז ולקבוע כי תנאי המיכרז במקרה דנן ברורים והיה ניתן בנקל לחשב אריתמטית את גובה הערבות הנדרשת ולכן לא נפל פגם בהתנהלות עורך המיכרז ומדובר בתקלה מצידו של המציע-העותרת שבתום לב טעתה בגובה הערבות הנדרשת באופן שהמציאה ערבות בנקאית מטיבה גבוהה יותר של 250,000 ש"ח במקום ₪ ואין מקום להתערב בשקול דעת ועדת המכרזים שפעלה על פי ההלכה הקיימת ופסלה את הערבות הבנקאית ואת הצעת העותרת ולכן, על פי ההלכה הקיימת דין העתירה להדחות.

אם "אזקק" את העתירה, מדובר במקרה קלסי של ערבות מטיבה בגובה הסכום הגבוה יותר מזה שנידרש (ב-20% יותר) ,כאשר נטען כי יש למעשה לשנות את ההלכה הקיימת של פרשנות מצמצמת ודווקנית לערבות בנקאית החלה כיום באופן שווה כלל הערבויות ,כולל ערבות מטיבה ,כך שההלכה תשונה או תרוכך לגבי ערבות בנקאית מטיבה כלפיה יש לנהוג ביתר גמישות ,שכן אין בה פגיעה בעיקרון השויון, בהגינות, בתחרות ובדיני המכרזים ולכן נטען בעתירה שאין מקום לפסילת הערבות הבנקאית המטיבה שניתנה במיכרז נשוא העתירה.

כך גם ,עדיין חוזרים על ההלכה הקיימת של מגמה עקבית וברורה בפסיקה המדגישה את הצורך בנקיטת גישה מחמירה ביחס לפגמים בערבויות בנקאיות שצורפו להצעה במיכרז שלמעט מקרים חריגים ומצומצמים פגמים אלו יביאו לפסילת ההצעה.

...

אמנם בעתירה פורטו "נסיבות מקלות" לגבי פסילת הערבות הבנקאית המטיבה היכולות , במקרים מסויימים , על פי הפסיקה ,להביא לריכוך ההלכה הקיימת ,כמו מורכבות יתר של המכרז וקושי אריתמטי לחישוב הערבות הנדרשת, ברם מי שקורא "בין השורות" של העתירה ומאזין לדבריו המפורשים של ב"כ העותרת המצויינים גם בפרוטוקול הדיון, מבין כאמור, שלמעשה הוא מבין שעל פי ההלכה הקיימת דין עתירתו להידחות והוא מכוון הלאה ומבוקש על ידו , בהמשך הדרך בערעור שיוגש לבית המשפט העליון על פסק דיני לשנות את ההלכה הקיימת כיום בעניין ערבות מטיבה , שהעותרת סבורה שהגיעה העת לכך ושיש מקום לפתח את ה"ניצנים" שהונחו בפסיקה באופן שינבטו לכלל הלכה חדשה שלא תפסול ערבות מטיבה במכרז.

יש לציין כי גם ללא הבהרת ב"כ העותרת לכוונת העתירה, יש מקום לדחות את אותן "נסיבות מקלות" לגבי אי בהירות המכרז ולקבוע כי תנאי המכרז במקרה דנן ברורים והיה ניתן בנקל לחשב אריתמטית את גובה הערבות הנדרשת ולכן לא נפל פגם בהתנהלות עורך המכרז ומדובר בתקלה מצדו של המציע-העותרת שבתום לב טעתה בגובה הערבות הנדרשת באופן שהמציאה ערבות בנקאית מטיבה גבוהה יותר של 250,000 ש"ח במקום ₪ ואין מקום להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים שפעלה על פי ההלכה הקיימת ופסלה את הערבות הבנקאית ואת הצעת העותרת ולכן, על פי ההלכה הקיימת דין העתירה להידחות.

התוצאה אם כן שלאור ההלכה הנוהגת כיום העתירה נדחית.

בנוסף, בכתב הערבות שצרפה העותרת נכתב: "תוקף הערבות עד תאריך 21/4/2021...ותשלח אלינו עד תאריך 21/4/2021 ועד בכלל", בעוד שהיה עליה לכתוב: "תוקף הערבות עד תאריך 21/1/2021 ... ותשלח אלינו עד תאריך 21/1/2021 ועד בכלל". בעקבות הפגם שהתגלה בערבות העותרת, נערכה חוות דעת השרות המשפטי לעירייה, בהתאם לנהוג על-ידי הערייה במקרים כגון זה. בחוות דעת השרות המשפטי של הערייה הומלץ על פסילת ערבות העותרת בשל פגם מהותי שנפל בה, בהיותה ערבות מיטיבה, וכן את ההצעה הנסמכת על ערבות זו. על רקע המלצה זו ופסילתה הצפויה של העותרת הצעת העותרת לא נבדקה על-ידי הערייה כפי שנוהגת הערייה לפעול במקרים כגון זה. כפי שצוין על-ידי הערייה, בדיקת הצעות המשתתפים הנוספים במיכרז, לרבות הליך השלמת מסמכים, בדיקת דוגמאות שהוגשו על ידי המשתתפים ארכו זמן רב מהרגיל, בין היתר בשל תקופת הקורונה במהלכה לא עבדה הערייה במתכונת הרגילה.

בפסק הדין שנתן אך זה מקרוב בעע"מ 9289/20 לייט טי.אל.וי.אן.טי.איי בע"מ נ' נת"ע נתיבי תחבורה ערוניים להסעת המונים בע"מ  (20.05.2021) (להלן: "עניין לייט טי.אל.וי.אן.טי.איי") נדחה ערעור על פסק דינה של כב' השופטת אביגיל כהן אשר במסגרתו נדחו עתירות לפסילת הצעה שהוצעה במיכרז עקב פגמים בערבות שצורפה לה. במסגרת מיסמכי המיכרז שנידון באותו עניין, נקבעו שני מנגנונים שתפקידם להבטיח כי לא ייפלו פגמים בערבויות המציעים באופן שיחייב את פסילת הצעותיהם: מנגנון פרה-רולינג, שהתיר למשתתפים, להגיש טיוטה של כתבי הערבות לבדיקה מקדימה של ועדת המכרזים, ובנוסף מנגנון שהקנה לועדת המכרזים סמכות להורות למציע לתקן ליקויים שאינם נוגעים לתנאים המהותיים או להיתעלם מהם.

...

העותרת טוענת כי תיקפה את ערבותה מספר חודשים קדימה לנוכח שינוי המועד האחרון להגשת ההצעות; העותרת הגישה את הצעתה למכרז ביום האחרון להגשת ההצעות הנדחות, זאת ביום 15.11.2020; במועד קיום ישיבת וועדת המכרזים רק ערבותה הייתה בתוקף וגם הצעתה הייתה הזולה ביותר ולא ברור כלל כיצד דנה וועדת המכרזים בהצעת המשיבות 2-5 מבלי שהייתה להן ערבות בתוקף; העירייה לא פעלה לתקן את עניין הארכת הערבויות, והדבר מעיד על החשיבות הנמוכה שייחסה לכך במכרז; העירייה נהגה בגישה סלחנית כלפי המציעות האחרות שלא הייתה להן ערבות בתוקף ביום בו התקיימה ישיבת ועדת המכרזים 21.3.2021 ובנוקשות כלפי העותרת, מדובר בהתנהלות בלתי סבירה.

בעניין לייט טי.אל.וי.אן.טי.איי נקבע כי שאין צורך להכריע בשאלה אם ניתן להכשיר את הערבויות נשוא המחלוקת מכוח סייג או סיוג של כלל ההתאמה המלאה, והדיון התמצה אך בהתנהלותה של וועדת המכרזים בהפעלת המנגנונים המתוארים לעיל, ובסופו של דבר נמצא כי על פי דיני המכרזים, החלטת הוועדה התקבלה כדין.

מכל מקום וכפי שנפסק בע"א 2789/20 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' הבאר השלישית תאגיד מים וביוב (23.7.2020): "כל עוד לא עברה ההלכה האמורה מהעולם, ראוי לדקדק עם הטוען לה, ולהחילה רק בנסיבות בהן הדרישות שהוצבו על ידי עורך המכרז ביחס לתנאי הערבות היו ברורות, כך שהאשם הבלעדי באי ההתאמה שבין הערבות שנדרשה לערבות המיטיבה שניתנה נעוץ במציע" וזהו המקרה שלפני, ומשכך, דין העתירה להידחות.

התוצאה העתירה נדחית.

מדגישה העותרת כי בפועל נוסח הערבות שצורף בא בגדר ערבות מיטיבה, הפוגעת באופן מהותי בעקרון השויון, ועל כן הייתה ועדת המכרזים מחויבת לפסול את הצעת י.ר.א.ב, מבלי שלוועדה היה שיקול דעת בעיניין.

דא עקא, החרגה כאמור, אינה רלוואנטית בעניינינו שעה שאין חולק כי י.ר.א.ב. לא שגתה בהבנת הדרישות על פי נוסח הערבות במסמכי המיכרז ובשל כך הגישה ערבות מיטיבה.

...

הדגשת ב"כ י.ר.א.ב. בדיון שהתקיים כי למעשה ללא התיקון שביצעה י.ר.א.ב. בנוסח ערבותה לא היה לערבות על פי הנוסח במסמכי המכרז תוקף, רק מהווה חיזוק למסקנה כי נוסח הערבות שיצרה י.ר.א.ב. היא בגדר ערבות מיטיבה בהשוואה לערבויות שהגישו המציעים האחרים, על ההלכות המחמירות החלות בעניין בהלכה הפסוקה.

סוף דבר ממכלול המקובץ לעיל, אני רואה לקבוע כי החלטת ועדת המכרזים מ-22.10 - המבטלת החלטות קודמות להמליץ על העותרת כזוכה במכרז, הפוסלת את הצעת העותרת ומכריזה על י.ר.א.ב. כזוכה במכרז, דינה בטלות.

לאור התוצאה, אני מחייב את כל אחת מהמשיבות לשלם לעותרת הוצאות משפט בסכום של 15,000 ₪ (סך הכל 30,000 ₪).