עתירה לפסילת הצעה במכרז בשל אי התאמה בכתב ערבות וטעות בשם

]השופט ע' גרוסקופף: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בעת"מ 69997-11-20 ובעת"מ 73927-11-20 (כב' השופטת אביגיל כהן) מיום 20.12.2020, במסגרתו נדחו שתי עתירות לפסילת הצעה שהגישה המשיבה 2 במיכרז שיתואר להלן, מחמת פגמים בערבויות שהגישה.

אורבניקס צרפה להצעתה ארבעה כתבי ערבות אוטונומית בסכום כולל של 55 מיליון ש"ח (להלן: ערבויות אורבניקס), אשר בכולם נפלו שני ליקויים זהים: ראשית, משמה של המזמינה, נת"ע, נשמטה התוספת "בע"מ"; שנית, בתאור המיכרז אומנם ננקב מספרו הנכון (Tender No. 097/2018), ואולם צוין כי הוא מתייחס לקו הירוק בלבד, ולא הוזכר כי הוא מתייחס גם לקו הסגול (להלן: הליקוי בשם ו-הליקוי בתאור, בהתאמה.

בעקבות האמור, פנו לועדת המכרזים שתיים מהמציעות האחרות, טי. אמ. טי – תל אביב מטרופוליטן טראמווי בע"מ (להלן: המשיבה 3) ולייט טי. אל. וי אן. טי. איי בע"מ (להלן: המערערת), ובקשו לפסול את אורבניקס מלהשתתף במיכרז בגין אי עמידה בדרישת הערבות.

נהפוך הוא: הניסיון המצטבר מלמד, להתרשמותי, כי דוקא ההקפדה היתרה על כלל ההתאמה המלאה, הרבתה מחלוקות בעיניין זה, והביאה לניסיונות (שלעיתים מזומנות צלחו) לפסילת הצעות זוכות בשל חריגות של מה בכך, שאין בינן לבין תכליותיהם של דיני המכרזים דבר וחצי דבר (ראו, מבין רבים, עע"ם 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (20.11.2009) (פסילת הצעה בשל כך שמועד התשלום של הערבות היה 7 ימים מדרישה, ולא 10 ימים מדרישה); עניין אסום (פסילת הצעה בשל כך שמועד התשלום של הערבות היה 10 ימים מדרישה, ולא 7 ימים מדרישה); [עע"ם 8748/13]מועצה אזורית הגלבוע נ' המסיע עפולה (2.12.2014) (פסילת הצעה בשל ערבות שתוקפה היה ארוך ב-7 ימים מהנדרש); עע"ם 5375/15 ביטחון שירותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות (11.8.2016)‏ (להלן: עניין ביטחון שירותים) (פסילת ערבות בשל טעות בתאריך שבו הוצאה לכאורה).

...

סוף דבר – בהינתן ההסדר המפורש שנקבע בסעיף 3.13 למסמכי המכרז, אין בסיס להתערב בהחלטת ועדת המכרזים לאפשר את הבהרת ערבויות אורבניקס, ולהכשיר את הצעתה משנמסרו הבהרות מספיקות להנחת דעתה.

השופט ד' מינץ: מסכים אני עם התוצאה אליה הגיע חברי השופט ע' גרוסקופף שדין הערעור להידחות.

תוצאה זו מקובלת עליי במקרה שלפנינו, על נסיבותיו המיוחדות.

בנוסף, המשיבה העניקה את האפשרות להגיש לועדה באופן וולונטרי העתק של נוסח כתב הערבות שבכוונתן לצרף להצעתן לבדיקה ובמידת הצורך מתן הערות מהועדה בשם המשיבה 1, עד 21 יום לפני המועד האחרון להגשת ההצעות לפי סעיף 3.14.14 למכרז; להלן: "הליך פרה-רולינג". אפשרות ההליך הוולונטרי והערות ועדת המכרזים לא גורעים מחובותיה ואחריותה הבלעדית של כל מציעה להגיש במיכרז ערבות בהתאם לנוסח המחייב והעדכני של טופס 1, מטרת ההליך לספק למציעים היזדמנות להפחית סיכול של פסילת הערבות במקרה של אי התאמה בין כתב הערבות לבין הטופס 1 (סעיפים 3.14.4 ,3.14.7 למכרז).

ג) נת"ע איננה מיתכחשת לגישה המחמירה שאומצה בפסיקה באשר לפגמים בכתבי ערבות אך טוענת כי אין כל פגיעה באי התאמות שבערבויות אורבניקס בשווין בין המציעים, בהנתן שהשאלה המרכזית שנקבע בפסיקה לפיה יש לבחון ולהכריע בנושא פגמים בערבויות מיכרז הנה קיומה או היעדרה של פגיעה בעיקרון השויון (ע"מ 7230/19 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' בן ארי תל רם פרויקטים בע"מ (26/05/2020)).

ה) ביחס להשמטת הסיומת LTD: סוגיות דומות שעניינן טעות בשם על פי כתב הערבות נדונו בפסיקה וניתן לומר שהחלטת בית המשפט בבואו להחליט האם לאשר את כתב הערבות, נגזרת במידה רבה מהחשש מפני בלבול או טעות בזיהוי החייב, קושי אשר יבוא לידי ביטוי בעיכוב או קשיים במימוש הערבות (עע"מ 8068/17 חברת מכלוף גבי בע"מ נ' אורן בוכניק (11/02/2018)).

אין כל מחלוקת כי מיסמכי המיכרז דרשו ערבות מיכרז אחת בקשר עם ההליך המרכזי ולכן אין דרישה לערבות להבטחת קיום ההצעה בקשר עם קו אחד אלא נדרשה ערבות "מיכרז". תמצית טענות אורבניקס א) מספר המציעים במיכרז מצומצם ביותר, חמישה כולל אורבניקס, כאשר כל מציעה יכולה לזכות בפרויקט אחד בלבד.

ועדת המכרזים שללה את טענת העותרות התייחסה לטענה כאילו הערבות אינה מתייחסת לקו הסגול כטענה "מגמתית שגובלת בהטעיה (מתוך פרוטוקול הועדה מיום 12/11/20120). בהתאם להוראת המיכרז, הערבות מתייחסת מלכתחילה לשני הקוים, בהוראות המיכרז ישנה הסכמות לחלט את הערבות בשל הפרה כללית של הוראות המיכרז, ללא הבחנה בין שני הקוים (סעיפים 3.13.12 ו-1.3.5.1 למכרז). העידר הסיומות ltd בשמה של נת"ע כנמענת כתב הערבות, אינה פוגעת בזהות מוטב הערבות. לא קיימת חברה ממשלתית אחרת בעלת שם דומה העוסקת בפרויקט הרכבת הקלה ואין כל חשש לקושי זה.

לאחר פסק הדין בעיניין אדמונית החורש נקבע בעע"מ 5375/15 בטחון שירותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות (1.8.16) על ידי כב' הנשיאה נאור, כי הכלל הוא, כי תוצאתו של פגם בערבות היא פסילת ההצעה "וזאת מבלי שיהיה צורך להעמיק חקר בפשר הטעות, או בכוונת המציע או הערב". נקבע שם כי בדיני מכרזים יש לדבוק במידת בית שמאי ולא בדרך של בית הלל כאשר בוחנים את המגישים הצעות במכרזים.

...

סיבה נוספת ולפיה ניתן להגיע למסקנה ולפיה במקרה חריג ניתן היה להכשיר את הפגמים היא העובדה שבתיקון מספר 40 נכתב (כאמור בסעיף 5 ו' לפסק הדין) נוסח שניתן לפרשנות, וחברי הועדה הגב' הלן מאור ועו"ד ניר כהן בפרוטוקול מיום 21/9/20 התייחסו לכך.

לפיכך, אני סבורה כי בנסיבות צדקה הועדה, כאשר סברה כי זהו מקרה חריג שבו ניתן להכשיר את הפגמים.

לסיכום: א) לאור האמור לעיל, נדחות העתירות.

כמו כן סעיף 2.2 למכרז קובע כי הגשת ערבות בנקאית בהתאם לנוסח שצורף למכרז מהוה תנאי סף. הצעתה של גני אמין נפסלה על הסף בשל אי התאמה בערבות הבנקאית.

אין חולק כי בנוסח הערבות שצירפה המבקשת נפלה טעות בשמה בשני מקומות שונים כאשר במקום "גני אמין בע"מ", נרשם: "גני אמין בע"מ עבודות גינון ופיתוח". החלטת ועדת המכרזים הנה החלטה מיום 30.08.21 ובה הוכרזה גנים בירוק כזוכה במיכרז ובה נרשם, באשר לפסילת הצעתה של המבקשת, כדלקמן: "...עו"ד ליברמן ציין כי המציע גני אמין בע"מ צירף להצעתו ערבות בנקאית שאינו תואם את הנוסח שנידרש במסמכי המיכרז. שם המציע כפי שנירשם בכלל מיסמכי המיכרז לרבות בתעודת ההיתאגדות שלו הנו "גני אמין בע"מ" בערבות הבנקאית נרשם: "לבקשת גני אמין בע"מ עבודות גינון ופיתוח אנו הח"מ בנק לאומי לישראל בע"מ סניף עסקים באר שבע, ערבים בזה לסילוק כל סכום עד לסך של 50,000 ₪ (במילים: חמישים אלף ₪) שתדרשו מאת גני אמין בע"מ עבודות גינון ופיתוח (הקבלן) בקשר עם הצעתו במיכרז 2/21". כלומר המציע (הקבלן) הרשום על גבי כתב הערבות הנו: גני אמין בע"מ עבודות גינון ופיתוח.

לאחר קבלת תוצאות המיכרז פנתה גני אמין לחברה לפיתוח וקיבלה את מיסמכי המיכרז הרלוואנטיים ופנתה באמצעות בא כוחה בהליך זה, לחברה לפיתוח, טרם הגשת עתירה זו, בטענה כי לא היה מקום לפסול את הצעתה במיכרז.

...

יחד עם זאת במקרה כזה, סבורני שהיה מקום לשקול החזרת הדיון לוועדת המכרזים, על מנת שתנקד את גני אמין במימד האיכות, ועל מנת שתבחן לאור הניקוד הכולל של גני אמין, מי הזוכה במכרז, זאת על אף שיש קושי בעניין זה שכן סעד זה לא התבקש בבקשה לסעד זמני.

באשר לטענת הסמכות העניינית שהעלתה גנים בירוק, אני קובעת כי מאחר ותקופת ההתקשרות על פי המכרז נשוא הליך זה הינה לשנה, כאשר שווי ההתקשרות לשנה נמוך מסמכותו של בית משפט זה, אזי הסמכות נתונה לבית משפט זה. העובדה שבמכרז נקבע שישנן גם תקופות אופציה, אינן מביאות לכך שערך ההתקשרות יחושב תוך לקיחה בחשבון של אותן שנות אופציה.

לסיכום אשר על כן החלטתי לדחות את הבקשה.

טענה נוספת בפי העותרת (שאיננה נוגעת לעמידה בתנאי הסף) , היא כי יש לפסול את הצעת המשיבה במיכרז, היות והיא כוללת הצהרות לא נכונות, תכסיסניות ומטעות: המשיבה צרפה "כתב התחייבות של מלכ"ר במיכרז" (שזה אחד מהנספחים הנדרשים, לפי תנאי המיכרז), אולם לא צרפה אישור של רשות המיסים בדבר היותה מלכ"ר. בנוסף, הגישה המשיבה אישור לצורך ניכוי מס, שממנו עולה כי היא משתייכת ל"איחוד עוסקים", ומכאן שהיא איננה ולא יכולה להיות מלכ"ר. ועדת המכרזים בחרה להיתעלם מהצהרה זו של המשיבה, משום שהיה ברור לשב"ס, בשל הכרותו המוקדמת עם המשיבה, כי המשיבה איננה מלכ"ר, וכי מדובר בטעות שבהיסח הדעת.

מציע שיצרף להצעתו ערבות מיכרז שאינה תואמת את תנאי המיכרז, רשאית ועדת המכרזים לפסול אותה על הסף ולא לידון בה כלל .

על יסוד דברים אלה קבעה ועדת המכרזים בהחלטתה מיום 19.3.20 (נספח א'1 לעתירה) כי: "לענין זה יובהר, כי הדרישה להמצאת ערבות מיכרז במסמכי המיכרז מנוסחת באופן כללי וללא שנקבע נוסח מחייב של ערבות מיכרז. לעניין הנוסח נקבע במסמכי המיכרז כי נידרש לצרף "נוסח סטנדרטי של הבנק או חברת הביטוח". זאת, על מנת למנוע פסילת הצעות בשל אי עמידה בדרישות הערבות, ולהקל על המציעים.

...

אינני מקבל טענה זו. כשם שמר אילן שבע, בשם המשיבה, בחר לחתום את חתימתו פעם אחת, במקום המיועד לחתימתו, ולא חתם חתימה נוספת, על גבי חותמת החברה, כך מר סגלוביץ, בשם העותרת, בחר לחתום את חתימתו פעם אחת, על גבי חותמת החברה, ולא חתם חתימה נוספת במקום המיועד לכך.

אינני מקבל טענה זו. אישור זה מרשם החברות, תכליתו להוכיח "כי למציע אין חובות אגרה שנתית לשנים שקדמו לשנה בה מוגשת ההצעה" (ציטוט מסעיף 24.2 להוראות המכרז).

ס י כ ו ם (א) אני מקבל את העתירה, פוסל את הצעתה של המשיבה 2 במכרז, בעיקר בשל כך שלא צירפה ערבות מכרז, ומבטל את החלטות ועדת המכרזים הקובעות את המשיבה 2 כזוכה במכרז.

במסגרת הישיבה, הוברר כי נדרשים הסברים בנוגע לתחשיב הכלכלי שביסוד הצעותיהם של העותרת ו-י.ר.א.ב., והן נתבקשו להמציא את תחשיבים הנ"ל. לאחר קבלת התחשיבים הכלכליים מהמציעות כאמור, זומנה העותרת לשימוע בפני ועדת המכרזים, זאת לצורך מתן הסברים נדרשים, נוכח אי הבהירות בתחשיב שהמציאה.

בכתב תשובתה מגינה הערייה על הצעת יר.א.ב. שהוכרזה כזוכה במיכרז כאמור, כשלטענתה לא נפל בהצעה זו פגם, ודאי לא פגם מהותי אשר מצדיק את פסילת הצעתה; הערייה אינה חולקת על כך שנוסח הערבות שצרפה י.ר.א.ב. להצעתה אינו תואם את הנוסח שצורף לפרוטוקול הבהרות מס' 1.

הערייה משלימה בהקשר זה, כי גם בהנחה שי.ר.א.ב. לא הייתה רשאית לתקן את המיספור השגוי שבנוסח ערבות המיכרז, הרי לכל היותר, מדובר בטעות אנוש מצד י.ר.א.ב., אשר נעשתה בתום לב. הערייה עותרת לדחות גם את טענת העותרת לפיה י.ר.א.ב לא עמדה בדרישות סעיף 3.8 לתנאי המיכרז בנוגע לפוליסת ביטוח צד ג' לרכבים (טנדרים) שהוצגו על ידי י.ר.א.ב. בהצעתה.

זאת ועוד, גם היועץ המקצועי לא ראה לקבוע זאת כפגם מהותי (אם כי ציין את דבר העידר תעודת הקצין בטבלה שערך).

...

הדגשת ב"כ י.ר.א.ב. בדיון שהתקיים כי למעשה ללא התיקון שביצעה י.ר.א.ב. בנוסח ערבותה לא היה לערבות על פי הנוסח במסמכי המכרז תוקף, רק מהווה חיזוק למסקנה כי נוסח הערבות שיצרה י.ר.א.ב. היא בגדר ערבות מיטיבה בהשוואה לערבויות שהגישו המציעים האחרים, על ההלכות המחמירות החלות בעניין בהלכה הפסוקה.

סוף דבר ממכלול המקובץ לעיל, אני רואה לקבוע כי החלטת ועדת המכרזים מ-22.10 - המבטלת החלטות קודמות להמליץ על העותרת כזוכה במכרז, הפוסלת את הצעת העותרת ומכריזה על י.ר.א.ב. כזוכה במכרז, דינה בטלות.

לאור התוצאה, אני מחייב את כל אחת מהמשיבות לשלם לעותרת הוצאות משפט בסכום של 15,000 ₪ (סך הכל 30,000 ₪).