עתירה למתן צו על תנאי לקבלת אשרה ורישיון לישיבת קבע בישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4343/19 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד המשנה לנשיאה נ' הנדל כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת ע' ברון העותרים: 1. כן לזקן - לקידום זכויות הזקנים 2. רחל יוסף 3. מריה אוסטריה הרננדז נ ג ד המשיבים: 1. כנסת ישראל 2. שר הפנים 3. משרד הפנים - רשות האוכלוסין וההגירה היתנגדות לצוו על תנאי תאריך הישיבה: י"ד בסיון התשפ"א (25.05.2021) בשם העותרים: עו"ד יפעת סולל בשם משיבה 1: עו"ד אביטל סומפולינסקי בשם משיבים 2-3: עו"ד מוריה פרימן; עו"ד מיה דיין ][]פסק-דין

מאידך גיסא, יש לשמר את האופי הזמני של רישיונות הישיבה, כדי להגן על התעסוקה המקומית, ולמנוע מן העובדים הזרים לקנות "תושבות בפועל בלא עמידה בתנאים שהמדינה קבעה לכך ובלא פקוח מטעמה" (עע"ם 2190/06 מדינת ישראל נ' Gemma, פסקה 26 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה [בדעת מיעוט לעניין התוצאה] (13.5.2008) (להלן: עניין Gemma); בר"ם 8668/17 רביד נ' רשות האוכלוסין וההגירה – משרד הפנים, פסקה 17 (30.10.2019) (להלן: עניין רביד)).

בהמשך, הוצא צו על תנאי המורה למשיבים לנמק "מדוע לא תבוטל מיגבלת הגיל הקבועה בסעיף 3א(ב1)(1א) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, כך שלא תימנע הבחינה הפרטנית של בקשות נושא הסעיף האמור וניתן יהיה לקבל החלטה אם לאשר את הארכת האשרה בהתאם לנסיבות המיוחדות של כל מטופל ומטופל ללא מיגבלת גיל". לאחר קבלת תשובת הכנסת, הורה ההרכב המקורי, בהתאם לסמכותו לפי סעיף 26(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, "על הרחבת ההרכב שידון בהתנגדות לצוו על תנאי להרכב של שבעה שופטים" – הוא ההרכב הנוכחי.

כך או כך, מעבר להשפעה השלילית הישירה של חלופת העותרות על תכליות החוק, ראוי לתת את הדעת גם לעלויות שהיא מטילה על כתפי הרשויות – "הכרח הוא כי הבחינה הפרטנית תהא בת יישום ויעילה מבחינת הגשמת התכלית. קבלת הצעות המערער תחייב שימוש באמצעים וכלים באופן המטיל נטל משמעותי על שילטונות הכלא. מטבע הדברים, המשאבים הציבוריים העומדים לרשותו של המשיב מוגבלים. במסגרת מיגבלות אלה קובע המשיב את סדרי העדיפויות להקצאת המשאבים, המיועדים להבטחת נהולו הבטוח של מערך בתי הסוהר בישראל לשם קיום תנאי הכליאה המחויבים בחוק. כל עוד קביעת סדרי העדיפויות היא מידתית, אין מקום להתערבות בשקול הדעת של המשיב.

...

על העובד להגיש את בקשת הארכה בטרם "חלפו למעלה מ-90 ימים מיום סיום תקופת העסקתו החוקית האחרונה" בישראל (אם כי, שר הפנים רשאי להיעתר לבקשה שהוגשה באיחור; עניין רשות האוכלוסין, פסקאות 6 ו-18), ואישורה כפוף לתנאים המצטברים הבאים: "(א) בתקופת שהותו בישראל הועסק העובד הזר כדין אצל מטופל סיעודי מסוים 24 חודשים רצופים לפחות [...

נוכח כל האמור – סבורני כי התועלת שצומחת מההסדר אינה גוברת על פגיעתה בזכות לשוויון, ולפיכך ההסדר אינו צולח את מבחן המידתיות השלישי.

לעיתים, ניתן להפריד בין חלקיו של החוק ההופכים אותו לבלתי חוקתיים לחלקיו האחרים, ואולם במקרים אחרים אין מנוס מביטול ההסדר כולו ובכך לפגוע באפשרות של הקבוצה כולה לקבל את טובת ההנאה (אהרן ברק "על תורת הסעדים החוקתיים" משפט ועסקים כ 301, 346 (2017) (להלן: ברק); כן ראו והשוו במישור המנהלי: עע"ם 6186/17 ברקוביץ נ' המועצה המקומית מבשרת ציון, פסקה 21 (25.11.2018); בג"ץ 637/89 חוקה למדינת ישראל נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, 201-204 (1991) (להלן: עניין חוקה למדינת ישראל)).

בפרשה זו עמדתי על החשיבות שבמתן סעד חוקתי מקום שבו מצאנו כי הסדר פוגע פגיעה בזכות חוקתית שלא כדין: "הסעד החוקתי נותן ביטוי ממשי לזכות החוקתית ומבטיח את ההגנה האפקטיבית עליה. במובן זה, הזכות החוקתית והסעד החוקתי כרוכים זה בזה, ואין האחד מתקיים בלי השני" (עניין ארד-פנקס, פסקה 32 לפסק דיני).

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3869/16 לפני: כבוד המשנה לנשיאה נ' הנדל כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט י' אלרון העותרת: לורנצה דנטה, שירה לאה נ ג ד המשיב: משרד הפנים מינהל האוכלוסין עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ה' בכסלו התשפ"ב (9.11.2021) בשם העותרת: עו"ד דודו זהבי; עו"ד רועי רון בשם המשיב: עו"ד אבישי קראוס; עו"ד רועי שויקה; עו"ד ענת גולדשטיין ][]פסק-דין

בהקשר זה נקבע כי – "שהות כדין שיש בה כדי להגשים תכלית זו היא שהות באשרה בת תוקף. אשרה זו מהוה 'אישור' מטעם רשויות המדינה לכך שהשהות בישראל נעשתה בהתאם להוראות הדין. מתן האשרה, להבדיל מעצם הגשת בקשה, נסמך על מיגוון שיקולים רלוואנטיים על פי הוראות הדין ואינו נובע באופן בלעדי מרצונו של אדם, כשלעצמו, להסדיר את מעמדו בדרך זו או אחרת. בנוסף, קיומה של אשרה בתוקף הוא מבחן ברור וקל להפעלה, המספק תשובה חד משמעית לשאלה האם שהות מסוימת הייתה כדין אם לאו. זאת, בנגוד לקריטריון של הגשת בקשה שטרם הוכרעה, אשר מעבר לקשיי ההוכחה הטבועים בו, מושפע ממספר משתנים, כגון היחס בין מועד הגיור למועד הגשת הבקשה והיחס בין מועד הגיור למועד קבלת ההחלטה בה" (שם; ההדגשה אינה במקור).

אין לראות בסעד זמני המונע הרחקה מישראל, בעיקר משקולי מאזן הנוחות, תחליף לרישיון ישיבה מהותי.

...

דין העתירה להידחות, בהעדר עילת התערבות בהחלטת המשיב.

כפי שהעיר חברי, השופט נ' סולברג, בעניין מקלרן, "ישנם גרי-צדק, לא מעט גיורים איכותיים, לעֵלא ולעֵלא מבחינה דתית, שנקלעים למבוי סתום ולמצוקות אישיות ומשפחתיות מכיוון שלא באו בגדרי חוק השבות, מחמת שהייה בלתי-חוקית כנ"ל בישראל תוך כדי הליכי הגיור [...] משרד הפנים צריך לחתור ל'ריכוך' הנוקשות החוקית הנ"ל, באפיקים אחרים, אם בוועדת חריגים, אם בנהלים מיוחדים, גם לפנים משורת הדין. כל עניין קובע כמובן פרק לעצמו – כל איש, כל אישה – אך לבטח ישנם גרי-צדק שראוי לחתור חתירה לקראתם, לקבלם בנפש חפצה, ולהסדיר את מעמדם האזרחי בישראל". בהליך דנן אין להידרש לשאלה האם העותרת נמנית על גרי צדק אלה, אך בידיה לשוב ולפנות, כאמור, למשיב בהקשר זה. העתירה נדחית.

ביום 5.1.2017 הוגשה עתירה לבית המשפט המחוזי בתל אביב (עת"מ 13791-01-17, העתק העתירה צורף כנספח יב' לעתירה, להלן: העתירה השנייה), שנמחקה ביום 10.1.2017 בפסק דין של כב' השופט קובי ורדי, שקבע כי "לבית משפט זה אין סמכות לידון כערכאה ראשונה בעתירה ויש למצות את ההליכים ולפנות למשיב, ואם רוצים להשיג על החלטת המשיב לפנות לבית הדין לעררים ורק אחר כך ניתן לפנות לבית משפט זה כערכאת העירעור על בית הדין לעררים". ביום 18.1.2017, כך לדברי העותרת, הוגשה עתירה למתן צו על תנאי לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (ראו בג"ץ 620/17, העתק העתירה לבג"ץ צורף כנספח יא' לעתירה), שנמחקה בהסכמה ביום 13/02/2017.

ההתכתבויות והפניות של העותרת וב"כ לרשות התמשכו והתרבו, וביום 25.4.2018 שלחה הרשות לעותרת את החלטת מנכ"ל הרשות להעניק לה רישיון ישיבה אירעי מסוג א/5 לתקופה של שנתיים, שנה בכל פעם.

ביום 25.5.2021 הוגשה הודעה מטעם הרשות, שלפיה בכוונתה לתת לעותרת תעודת מעבר ישראלית לזרים (להלן: תעודת מעבר או תמי"ל) וכן אשרת חוזר, אשר באמצעותן תוכל העותרת לצאת מישראל לגאורגיה, וכן לשוב לישראל לאחר קבלת דרכון בתוקף מגאורגיה.

לנוהל מספר 5.2.0022 "הסדרת עבודתה של הועדה הבינמשרדית המייעצת לקביעה ומתן מעמד בישראל מטעמים הומנטריים" (להלן: הנוהל) קובע כי על מגיש הבקשה להציג דרכון תקף לשנתיים מעבר לתוקף הרישיון המבוקש, וכי לא תיתקבל בקשה לטפול בהיעדר דרכון כאמור.

...

אני סבורה שבמקרה זה ראוי להיזקק למהות ההליך של מתן מעמד מטעמים הומניטאריים, ולוותר על הפרוצדורה המחייבת הצגת דרכון גאורגי שמוסכם כי אין לעותרת כל סיכוי להשיגו.

אני סבורה כי אין מקום לעמוד על דרישות הנוהל בנסיבות המקרה החריגות ביותר, בו העותרת השתקעה בארץ לפני שנים ארוכות, עובדת באופן מסודר, למדה עברית באולפן, החלה בהליך גיור ואף ניסתה להתגייס לצה"ל, ותבחן את בקשתה לגופה.

סוף דבר לאור האמור העתירה מתקבלת במובן זה שעל הרשות לדון בבקשתה של העותרת למתן מעמד של קבע מטעמים הומניטריים לגופו של עניין, מבלי לעמוד על הצגת דרכון או סירוב להוצאתו ממדינת גאורגיה.

צוין, כי חלף למעלה מעשור מאז שהוגשה בקשת המקלט הותיקה ביותר של יוצאי דארפור אשר טרם הוכרעה, חלפו למעלה מחמש שנים מהמועד שנקבה המדינה בהליך קודם שעסק בעיניין זה (בג"ץ 8665/14 דסטה נ' כנסת ישראל (11.08.15)), כמועד לסיום הטיפול בכלל בקשות המקלט של יוצאי דארפור, חלפו כארבע שנים מאז הוגשה העתירה הראשונה, ולמעלה משנתיים חלפו מאז ניתן צו על תנאי בעתירות שנדונו בבג"ץ טגאל; ובמהלך כל השנים הללו נימנעה המדינה מקבלת הכרעה כלשהיא – עקרונית או פרטנית – באלפי בקשות המקלט שהגישו יוצאי דארפור.

בית המשפט הבהיר כי "המעמד שיוענק למבקשי מקלט מכוח פסק דין זה איננו מעמד של פליט, על כל המשתמע מכך". בהתאם לפסק הדין בעיניין טגאל, נבחן עניינו של המערער, והוא נמצא זכאי לקבלת רישיון ישיבה אירעי מסוג א/5.

בהערת אגב יצוין, כי הסעד של הכרה כ"פליט" הוא סעד שלא נתבקש כלל על ידי המערער במסגרת הערר שהגיש (בה עתר כאמור אך להורות למשיבה להכריע בבקשת המקלט שלו או לחילופין להעניק לו רישיון מסוג א/5), ועל כן לא היה מקום לטענתו בפני בית הדין בתגובתו לבית הדין מיום 19.05.22 (נספח 11 לערעור) כי הוא עומד "על קבלת הסעד העקרי שהתבקש בו – הכרה כפליט". בנסיבות אלו, בדין קבע בית הדין כי אין מקום לידון בערר של המערער ובכך להקדים ולהעדיף את הדיון בעיניינו על פני האחרים הממתינים לבחינת עניינם בדרך עליה הורה בית המשפט בבג"ץ טגאל.

כאמור, בית המשפט בבג"ץ טגאל ראה במתן אשרה מסוג א/5 בתקופה שעד לקבלת החלטה סופית בבקשות המקלט מענה מספיק "לנזק העקרי הנובע מהשיהוי המינהלי – הותרתם של מבקשי המקלט ב"ערפל נורמאטיבי" ללא מארג זכויות בסיסיות".

...

מנגד טענה המשיבה, כי דין הערעור להידחות.

כאמור, בית המשפט לא נעתר לסעד שנתבקש באותו עניין, שהוא הסעד לו עותר המערער בערעור שבפני ולו עתר במסגרת הערר שהוגש לבית הדין.

גם משום כך, אין הצדקה להיעתר לערעור.

כאמור אפוא, דין הערעור להידחות.

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3717/21 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופט י' עמית כבוד השופט ע' גרוסקופף העותרת: קו לעובד נ ג ד המשיבים: 1. ממשלת ישראל 2. שר החוץ 3. שר הפנים 4. שר העבודה 5. שר החקלאות ופיתוח הכפר 6. שר החינוך 7. הממונה על המאבק בסחר בבני אדם – משרד המשפטים 8. אגרוסטאדיס המרכז הבנלאומי למשתלמים החקלאיים בישראל בע"מ 9. החברה לפיתוח ולבניין הערבה בע"מ 10. מפעלי רמת נגב בע"מ 11. המכללה האקדמית כינרת 12. החברה הכלכלית לפיתוח עזתה ובנותיה בע"מ עתירה למתן צו על תנאי תאריכי הישיבות: ג' בניסן התשפ"ב ט' באדר התשפ"ג (4.4.2022) (2.3.2023) בשם העותרת: עו"ד אלעד כהנא; עו"ד מיכל תג'ר בשם המשיבים 7-1: עו"ד יצחק ברט בשם המשיבה 8: עו"ד מלכיאל בלס; עו"ד דורון קול בשם המשיבה 9: עו"ד רן קדם; עו"ד הגר גרשון בשם המשיבות 10 ו-12: עו"ד יגאל דנינו; עו"ד שרית בר בשם המשיבה 11: עו"ד אהוד חטר-ישי ][]פסק-דין

בהקשר זה מצביעה העותרת על שלוש סתירות עיקריות: ראשית, העותרת טוענת כי ההוראה המנחה את משרד החוץ להנפיק עבור המשתלמים רישיון א/2 – אשרה המיועדת לסטודנטים זרים שאינם רשאים לעבוד בישראל למעט במקרים חריגים – סותרת את האמור בתקנות הכניסה לישראל.

ככלל, תקנה 13(א) לתקנות הכניסה לישראל אכן קובעת כי בעל רישיון א/2 לא יקבל עבודה בישראל, אך זאת בכפוף להוראה הקבועה בסיפא של התקנה, המתירה למחזיק רישיון כאמור לעבוד בישראל, ככל שהשר התיר זאת: "בעל רשיון לישיבת מעבר, לישיבת ביקור מסוגים ב/2 או ב/3 או לישיבת אירעי מסוגים א/2 או א/4, לא יקבל עבודה בישראל, אלא אם השר התיר לו את הדבר" [(ההדגשות הוספו).

...

עם זאת, אין להסיק ממסקנה זו כי די בצעדים שננקטו עד כה וכי ניתן לנוח על זרי הדפנה.

סוף דבר הידע שנצבר בישראל בתחום החקלאות הוא מקור לגאווה עבורנו ברמה העולמית, ואחת המטרות שהתכנית נושא העתירה הציבה לעצמה היא כי משתתפיה "יהפכו עם שובם למדינות מוצאם ל'שגרירים של ישראל'" (פסקה 4 להודעת משיבי הממשלה מיום 19.7.2022).

על כן, ואף שבשלב זה לא מצאתי שיש להיעתר לסעד הגורף שנתבקש ולהורות על ביטול התכנית כולה, מן הטעמים שפורטו ראיתי להדגיש כי ראוי שמשיבי הממשלה יתייחסו בכובד ראש ובשימת הלב הנדרשים להערות בדבר הסוגיות הטעונות תיקון, בעיקר בכל הנוגע ליישום הוראות התכנית ולקיום מעקב ופיקוח אפקטיביים.