הליך זה עניינו בשאלת סמכותו של בית משפט שלמעצר לערוך ביקורת שיפוטית על צוים המוצאים ע"י המפקד הצבאי באיזור, וזאת במסגרת של "תקיפה עקיפה".
כבר בפתח הדברים יודגש, כי ההכרעה בשאלה עקרונית זו נידרשת, בבחינת למעלה מן הצורך ולבקשת הצדדים, לאחר שההכרעה בעיניינו הפרטני של העורר ניתנה כבר בעבר לאחר דיון שהתקיים במעמד הצדדים והגשת הודעות מטעמם.
במסגרת העתירה (ראו: בג"ץ 3994/17 פלוני ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון (22.06.2017) (להלן: עניין פלוני)), הועלו, בין היתר, טענות שונות כנגד סבירותם של הצוים שהוצאו כנגד העותר ואחרים, וביחס לבעייתיות שנוצרת בגין העידר ערכאת ערעור על הצוים, הפוגעת, על פי מה שנטען, בזכויות הדיוניות של העותרים.
במהלך חודש יולי 2017 המשיבה הגישה לבית משפט השלום הנכבד כתב אישום נגד העורר, הנוגע להפרות הוראות הצוים השונים שהוצאו בעיניינו על-ידי המפקדים הצבאיים, שעיקרם בהפרת תנאי "מעצר הבית" הלילי בו שהה, כאשר כתב האישום מייחס לו ביצוע של שש עבירות של הפרת הוראה חוקית – עבירה לפי סעיף 287(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977.
בית המשפט המחוזי הנכבד דחה את שני העררים בקובעו כך:
"... טענת העוררת [המשיבה כאן – ח"מ] היא שלא ניתן לשחרר בתנאים את המשיב [העורר כאן – ח"מ] למעצר בית לילי בירושלים, עקב צו האלוף האוסר על המצאות המשיב [העורר – ח"מ] בירושלים. לפי היגיון זה, גם הבאתו של המשיב [העורר כאן – ח"מ] לבית משפט השלום ולבית המשפט המחוזי בירושלים, מהוה הפרה של צו האלוף, וכך הדבר גם ביחס להחזקתו בחדרי המעצר בבתי משפט אלו. לעניות דעתי, הוראה שיפוטית בדבר מעצר בית בתחומי העיר ירושלים, איננה עומדת בסתירה לצוו האלוף. במיוחד הדבר נכון, כאשר מדובר בשכונת רמות המרוחקת מהאזורים הרגישים, כמו העיר העתיקה וקוי תפר עם שכונות ערביות" (ראו: עמ' 9 להחלטה מתאריך 05.07.2017; ההדגשה שלי – ח"מ).
בהקשר זה, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין פסק כדלקמן:
"בתי המשפט לא יטו להעניק סעד במקרה של תקיפה עקיפה, מקום שבו נימנע הצד התוקף מהעמדת הפגם הנטען לבקורת בהליך של תקיפה ישירה... כך ביתר שאת כאשר המבקש לתקוף את הצוו עשה דין לעצמו, ולא פעל לפיו... הפסיקה הכירה בחריגים לכלל זה בנסיבות מסוימות, כאשר מעשה המינהל לוקה בפגם חוקי או מוסרי חמור הגלוי על פני הדברים; לצד זאת על בעל הדין להוסיף ולהוכיח קיומן של נסיבות מיוחדות המצדיקות אי ציות להוראת הדין, כגון דחיפות מיוחדת או נזק בלתי הפיך הצפוי להגרם לו כתוצאה מבצוע ההחלטה בפרק זמן קצר שעד לפניה ולקבלת מענה מערכאה שיפוטית" (ראו: ע"א 7958/10 פלאפון תיקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל, פיסקאות לא-לב (01.08.2012); ההדגשות שלי – ח"מ).
...
דיון והכרעה
לאחר שעיינתי בטענות הצדדים במכלול, סבורני כי הדין נוטה לעמדת המשיבה בכל הנוגע לסוגיה העקרונית שהועלתה פה, בדבר סמכותו של בית המשפט "האזרחי" להתערב בהחלטות של המפקד הצבאי, בכפוף לחריגים שיסקרו בהמשך, אולם אינני סבור כי בנסיבות העניין "תקיפה עקיפה" כאמור אכן התרחשה.
מסקנה זו מבוססת על השיקולים הבאים, העולים בקנה אחד עם הרציונלים המקובלים בפסיקה לעריכתה של תקיפה עקיפה על החלטות פרטניות:
(א) בית משפט של מעצר איננו חשוף בהכרח לנתונים והשיקולים העומדים ביסוד החלטתו של המפקד הצבאי ליתן את הצו.
מנגד, ייתכן, ואין בידי לקבוע מסמרות בדבר, כי סמכותו של בית המשפט לצמצם את הוראות הצו נתונה לו מכוח אחיזה מסוימת מלשון הצו עצמו שלפיהן העורר: "לא ייכנס, לא ישהה, ולא ימצא בשטח מתחם העיר ירושלים... אלא במידה והדבר הותר לו בכתב מטעמי, או בהתאם לזימון שהוצא במסגרת חקירה או הליך משפטי על פי דין" (ההדגשה שלי – ח"מ)).
