עתירה לחשיפת שאלות בחינה וביטול סעיפי נוהל פוגעניים

הנוהל עליו מבססת המדינה את מדיניותה שלא להעסיק בחצריה עובדי קבלן למעלה מ-7 או 8 שנים הוא נוהל פוגעני וסודי, המנוגד להנחיות נציבות שירות המדינה, שעל בסיסן הותקן הנוהל, ומשכך הוא פסול ובלתי חוקי.

המבקש עותר לכך שלא יכובד הסעיף בהסכם העסקתו, לפיו שמורה למל"ם הזכות להציבו אצל לקוחות אחרים, זכות אשר הפסיקה קבעה כי היא חלק אנהרנטי מהסכם העסקתו של עובד נותן שירותים או כוח אדם.

(1) קיומה של זכות לכאורה לקיומה של עילת תביעה בבדיקת סכויי התביעה לביטול החלטה בדבר סיום העסקת עובד, על בית הדין להיתחשב גם בשאלה האם הפגמים הנטענים בהליך ובהחלטה על פיטוריו או על העברתו לתפקיד אחר הם כאלה שסביר יותר כי יניעו את בית הדין ליתן סעד של אכיפת עבודת העובד על המעסיקה, או שמא מדובר במקרה שבו יש להסתפק בסעד של פיצוי כספי.

נפנה, איפוא, לבחון את סבירות של החלטת המדינה, שלא להמשיך ולהעסיק את המבקש במשרד הבטחון, מן הטעם היחיד שחלפו שמונה שנים מאז תחילת הצבתו שם. למען שלמות התמונה, להלן יובא נוסחו של סעיף 23 לנוהל, עליו מבססת המדינה את עמדתה: "א.ככלל, העסקת יועץ (הן יחיד והן באמצעות חברה) בכל תחומי העסקתו במשהב"ט תהיה לתקופות קצרות ככל הניתן, על בסיס המגמות שלהלן:

שנית, המנעות מקיומם של יחסי עובד ומעסיק, בלא שישנה הצדקה עניינית לכך, ומדיניות שכונתה על ידי מל"ם "החלפת עובדים על מנת לרענן את השרות ולצמצם את החשיפה לקביעת יחסי עבודה", מהוה שיקול זר, שכן משמעותה המעשית של הגבלה זו, היא החלפה שרירותית של עובדים ותיקים ואף מוערכים בעובדים חדשים על מנת למנוע מהם צבירת זכויות (מדיניות שכונתה בפסיקה "הדלת המסתובבת").

וכך נפסק בהקשר זה, בע"ע 478/09 יצחק חסידים - עריית ירושלים (13.1.11) (להלן – פסק הדין בעיניין חסידים) בסעיפים 29 ו – 30 לפסק הדין: "...מבחני עזר נוספים שעשויים לסייע בקביעת זהות המעסיק הנם ...האם מיקור החוץ פוגע בכבודו של העובד על ידי בידודו ופגיעה בתחושת השייכות שלו; האם מיקור החוץ פוגע באפשרויות קדומו והתפתחותו המקצועית של העובד; והאם מיקור החוץ פוגע באפשרות העובד לקיים מערכת יחסים אישית ואנושית מול מעסיקו, באופן סביר בהתאם לסוג העיסוק בו מדובר.

...

לאמור לעיל יש להוסיף, כי לא מצאנו, כי הצבתו של המבקש פרק זמן נוסף במשרד הביטחון, עד למתן הכרעה בהליך העיקרי, או עד למועד סיום ההתקשרות בין המדינה למל"ם (נכון להיום -31.12.17) לאחר שכבר הוצב בשורותיה משך שמונה שנים תמימות, עלול להגביר את הסיכון לקביעת יחסי עובד ומעסיק.

נוכח כל האמור, בשקילת הנזק שייגרם למבקש ככל שלא יינתן הצו, לעומת הנזק שייגרם למשיבות ככל שיינתן צו כמבוקש, סבורים אנו, כי גוברת זכותו של המבקש.

סוף דבר הבקשה מתקבלת.

נפל פגם בהליך הפיטורים של המבקש השתלשלות כרונולוגית המבקש טען כי הוא זכאי למלוא ההגנות הקבועות בסעיף 3(2) לחוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות או במנהל התקין), תשנ"ז-1977 ובקש כי בית הדין ייתן צו מתאים.

(להלן: מיסמך פירוט האיתור) ממכתב זה עולה כי עמדת הרשות, שנמסרה לחברה הייתה כי אין מקום למינוי יו"ר הדירקטוריון למנכ"ל בפועל, במקביל לכהונתו כיו"ר ואף במקביל לכהונה כדירקטור, ואף אם המינוי מותנה בהתפטרות, קיים במהלך זה קושי לא מבוטל, שכן דירקטוריון החברה נידרש להתוות את מדיניות החברה ולפקח על ביצועה, וכי בנסיבות אלה מעבר ישיר ומידי מכהונה כיו"ר לכהונה כמנכ"ל (ולהיפך) עלול להעלות חשש לניגוד עניינים בנוגע לאופן קבלת ההחלטות טרם המעבר ולאחריו.

הועדה ציינה במכתבה כי בחינת הליך האיתור מעלה ספקות בנוגע לתקינות ההליך שנעשה, בעיקר ביחס לשאלת מעורבותו של המשיב בהליך ולשאלה האם אכן מוצה ההליך ולא נמצא שום מועמד ראוי אחר.

ביום 11.7.19 שלח המבקש למשיב מכתב ארוך מנומס ומפורט הכולל 4 עמודים, ובהם נכתב, בין היתר: "מה רב כאבי לראות בשבוע האחרון כי כל אשר בניתי בשתי ידיי וניהלתי במשך למעלה מ-9 שנים בהצלחה גדולה, ללא כל ביקורת עלי (אישית או מקצועית) ורק עם שבח ומילים טובות... כל זה נרמס ונמחק במחי יד של מנהל זמני... מעולם לא אמרתי כי אינני חב בדווח נתונים להנהלה ומעולם לא טענתי כי הנני חסין מפני ביקורת על נתונים שברשותי, על מילוי תפקידי הישיר ועל הניהול, הא ראיה שהגם דרישותיך לראשונות בעיניין ארעו, הפלא ופלא, בדיוק 24 שעות אחרי ששמתי מפתחות התפקיד מ"מ יועמ"ש ולא רגע אחד לפני או בכלל, וכי ידעתי הסיבה לכך בבירור, כפי שנהגת באותה הדרך עם כל הצוות הבכיר שלך – עדיין מילאתי אחר ההוראות ובמיידי. לא חלפו מספר דקות והועבר אליך במייל דו"ח מסודר ומפורט כמבוקש. אך שלא להפתעתי, במקום לקחת את הנתונים שהוצגו, לשאול שאלות הבהרה לגבם ולבקש לבחון העניין במשותף בישיבה ביננו... בחרת לא להמתין ולו רגע וכבר ממקום מושבך בחו"ל להמטיר עלי קיתונות של מלל פוגעני וכמה אני מנהל כושל, זאת מבלי לידון במצב המחלקה וכיצד יש להבריא אותה. מטרתך היתה ברורה, אם כך: פגיעה אישית והרס על המחלקה והעובדים בה..."(דגש ש.ש.).

"עבירות משמעת" שנטענו בפס"ד פה (חי') 29289-02-20 יוסי בני - רכבת ישראל בע"מ נקבע: בית הדין הארצי סיכם בהרחבה את ההלכה הפסוקה הנוגעת לסמכות להשעות עובד/ת מדינה לפי סעיף 47 לחוק המשמעת, בבר"ע (ארצי) 54417-11-14 מדינת ישראל – וינקלר, ניתן ביום 12.1.2015, תוך כדי שצוין, בין היתר, כדלקמן (עתירה לבית המשפט העליון נדחתה – ראו בג"ץ 396/15 וינקלר נ' בית הדין הארצי לעבודה, ניתן ביום 22.1.2015.

בין היתר צוין כי "מטרת מינויה של עו"ד מיטל בשרי לתפקיד מזכיר חברה היה ליצור מוטת שליטה של מר עופר מרום במועצה ולאפשר לו היתנהלות חופשית בה, ללא ביקורת של גורמי פנים, כדוגמת סגנית מנהל המחלקה המשפטית או מנהלת משאבי אנוש או וועד עובדים אשר משתף פעולה עם מר מרום ומזכיר החברה...". בסעיף 8 טענו שולחי התלונה לרשות החברות כי המשיב אישר לעו"ד בשרי לעבוד במשרדי המועצה בשעות בלתי סבירות, בנגוד לנהלים ותוך אישור תשלום גמול שעות נוספות במכסה חריגה ובלתי סבירה.

...

על פי עילות התביעה אכן אין עילה אישית נגדו ודין הבקשה נגד המשיב 2 להימחק.

סוף דבר נוכח טענות הצדדים והמסמכים שהוגשו, הראיות שהוצגו לכאורה, העדויות שנשמעו ולאחר ששקלנו מצאנו כי יש לקבל את בקשת המבקש ולדחות את טענות המשיבים כולן.

לאחר ששקלנו בכובד ראש את עניין ההוצאות, ומששקלנו מה שהוכח לכאורה בפנינו, יש לחייב את המועצה בשכ"ט ב"כ המבקש בסך 10,000 ש"ח אשר ישולמו תוך 30 יום.

עיקר טענתו היתה כי פוטר על רקע מעורבותו בחשיפת שחיתות במשרד, שעיקרה אי הקפדה על נהלים ותקנים כתוצאה מלחץ שהופעל על ידי חברות הגז הגדולות.

בנסיבות אלה, כך טען המבקש, יש להורות על ביטול פיטוריו מכוח חוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות או במינהל התקין), התשנ"ז – 1997 (להלן – חוק הגנה על עובדים).

להשלמת התמונה יצוין כי אחרי הדיון בבקשה לסעד זמני הגיש המבקש תביעה עיקרית שבה עתר לאכיפת יחסי העבודה, ולחלופין לתשלום סכומי כסף שונים כפצוי בגין פיטוריו בחוסר תום לב, הפרת חוק הגנה על עובדים, פגיעה בכבודו, היתעמרות והעסקה פוגענית, וכן תשלום בגין הפרישי שכר, בשיעור כולל של 730,000 ש"ח. ביום 28.6.17 הוגש כתב תביעה מתוקן.

ראו גם ע"ע (ארצי) 11017-02-15 אגודה שיתופית של עובדי התעשייה האוירית לניהול קופות גמל בע"מ – פלדבוי (8.9.2015), הדן בשאלת קבילות מסמכים לאור הוראת סעיף 10 לחוק הבקורת הפנימית, תשנ"ב – 1992, הדומה במהותה להוראת סעיף 30 לחוק המבקר.

גם הסתייגויות אלה – עיקרן אינו בהתנהלות בלתי תקינה של מי מגורמי המשיבה, כי אם בעמדתו המקצועית של המבקש, הסבור כי אין מקום לשינוי אירגוני זה. כך או כך, ככל שהמבקש סברו כי ראיה חדשה שבאה לעולם לאחר מתן ההחלטה מהוה שינוי נסיבות המצדיק בחינה מחדש של עניינו, הרי שפתוחה לפני הדרך להגיש לבית הדין האיזורי בקשה חדשה.

...

לטענתה, אין מקום להיעתר לבקשה, משהמבקש יכול היה לצרף את המסמכים החדשים לכתחילה ולא עשה כן, משממילא נראה שאין בהם כדי לשנות מההחלטה, ומשבידי המבקש לצרף מסמכים אלה במסגרת ההליך העיקרי.

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובבקשה לצירוף ראיות על נספחיהן, בתשובת המדינה לבקשה לצירוף ראיות ובתגובת המבקש לתשובה זו, ובכלל החומר המצוי בתיק – מצאתי כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור, וזאת אף מבלי להידרש לתשובת המדינה, וכן יש לדחות את הבקשה לצירוף ראיות.

סוף דבר הבקשה למתן רשות ערעור והבקשה לצירוף ראיות – נדחות.

המבחן שנקבע בפסיקה לצורך ההכרעה בשאלה האם מדובר בפירסום שהוא משפיל, פוגע או מבזה, הוא אובייקטיבי - של האדם הסביר ולא מבחן סובייקטיבי של האדם שניפגע (ע"א 7380/06 חוטר ישי נ' מרדכי גילת, פורסם במאגרים האלקטרוניים).

ביום 10.02.2019 עתרה התובעת לביטול ההחלטה האמורה, וביום 08.07.2019 נדחתה בקשתה (ע"י כב' השופטת כ. חדד).

לית מאן דפליג, כי עסקינן בביטויים פוגעניים, אשר יש בהם כדי להשפיל התובעת בעיני 1) לחוק) 11 ) הבריות ולהפכה מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצידם (כעולה מן ההגדרה שבסעיף 12 (2) ואף לבזותה עקב המעשים וההתנהגות שהוא מייחס לה (כעולה מן ההגדרה שבסעיף לחוק).

יוער, כי בפני מותב זה נוהל עד לאחרונה הליך בו נקט הנתבע בחודש מרץ אשתקד במסגרתו עתר לחידוש הקשר בינו ובין הקטינה.

הפרסומים מאירים את התובעת באור שלילי ותכנם מכוון כנגד תיפקודה כאם, מייחסים לה רוע, היתעללות בקטינה ותכונות שליליות תוך הטלת מלא האחריות לנתק בין הנתבע והקטינה עליה, עת אמתותם, כאמור, מוטלת בספק רב. זאת ועוד, לא ניתן להקל ראש בעיניין הפגיעה בפרטיות הקטינה, עת, כאמור, חלק מהפרסומים כללו גם תמונות שלה, וגם לא בעיניין הפרת הוראות הדין באשר לחסיון ההליך המשפטי אשר פרטים ממנו נחשפו במרשתת והיו לעיני כל. כאמור, פרסומים אלו אף הולידו פניה של צד שלישי אל התובעת בבקורת על המעשים המיוחסים לה ע"י הנתבע.

...

גם אם היה מקום להביא בחשבון השיהוי בהגשת התביעה לכאורה, ואיני סבורה שבנסיבות המקרה דנא יש מקום לקבל טענת השיהוי, הרי שבעשותו כן הקים הנתבע לתחייה את עילת התביעה כנגדו והכשיר הקרקע להגשת התביעה שלפנינו גם אם הוגשה בשיהוי מה. לפיכך דין טענת הנתבע בעניין השיהוי להידחות.

לאחר שעיינתי באשר מונח לפניי ושקלתי בדבר מצאתי, כי שניים מתוך ארבעת הפרסומים עליהם מבוססת התביעה מגיעים, עפ"י אמת המידה האובייקטיבית של האדם הסביר, כדי פגיעה בתובעת מכוח חוק איסור לשון הרע.

הנה כי כן, המסקנה המתבקשת היא, כי טענת ההגנה המעוגנת בסעיף 14 לחוק איסור לשון הרע אינה עומדת לנתבע.

הוראות הנוהל לפרטיהן – קביעת תנאי הרישיון: מסתנן או מבקש מקלט, שמחזיק רישיון לפי סעיף 2(א)(5) הנ"ל, תיאכף העסקתו (כלומר, אסור להעסיקו, באיום של עיצום פלילי של קנס ואף מאסר, לפי סעיף 2(א)(1) לחוק עובדים זרים, תשנ"א-1991), בישובים הבאים – אור יהודה, איזור, אילת ,אשדוד, בני ברק, בת ים, גבעתיים, הרצליה, חולון, כפר שמריהו, נתניה, פתח תקווה, קריית אונו, רמת השרון ותל-אביב – יפו (17 ישובים, שרובם בגוש דן או חוגרים אותו); המיגבלה הגיאוגרפית לא תחול על מבקש המועסק באחד מחמשת ענפי-תעסוקה אלו – ביניין, חקלאות, סיעוד מוסדי, מלונאות ומסעדנות (בענף המסעדנות, נידרש רצף העסקה של שלושה חודשים); קטינים, הורים לקטינים שדרים אתם ולומדים במערכת החינוך הישראלית, ומי שמלאו לו שישים שנה, פטורים מכל מיגבלות הנוהל; כשיגיע מבקש למיתקן של הרשות, לצורך הנפקת רישיון או חידושו, יונפק לו רישיון ובו תנאי הנוהל; מבקש, הטוען לקיומן של נסיבות פרטניות שבגינן יש לפטרו ממגבלות הנוהל, יכול לפנות לרשות בכתב ולצרף כל אסמכתא רלוואנטית, והממונה יבחן אם אכן מדובר בנסיבות "חריגות וייחודיות" המצדיקות את החרגת הפונה ממגבלות הנוהל; עיקר טענותיהם של העותרים ושל משיב 5 לביטולו או לבטלותו של הנוהל: הנוהל נקבע שלא בסמכות – בחריגה מהוראות סעיף 6(2) לחוק הכניסה לישראל; ללא הסמיכה מפורשת בחוק, הנדרשת כשצפויה פגיעה חמורה בזכויות-אדם בסיסיות; תוך סטייה ממדיניות שנקבעה בהחלטות ממשלה; בתקופה של ממשלת מעבר; בנגוד למדיניות שהוצגה בעבר לבית המשפט העליון, ובפרט בעיניין זרגוזי; ובחריגה מחיובי המשפט הבנלאומי.

שאלת התשתית העובדתית שבבסיס הנוהל ובחינת סבירותו: ח-1 טענות הצדדים: טוענים העותרים ומשיב 5: הנוהל נקבע ללא תשתית עובדתית – ללא איסוף והערכה של נתונים אמפיריים ורלוונטיים, לרבות מספר המבקשים; ללא היתייעצות עם מומחים וגורמים נוספים, ולו בתחומים בהם למשיבה 2 אין מומחיות (כגון שוק העבודה); ללא היתייעצות עם הרשויות המקומיות, אף שחלקן כבר הביע היתנגדות עזה, מהן מוחלשות שקבלתם תטיל עליהן עול שמיעוט משאביהן לא יוכל להכיל, ומהן חזקות שמתנגדות להרחקתם של הזרים, התורמים לכלכלתן (הרחבה להלן); ללא ניסיון לבדוק את המצב העדכני בשכונות מגוריהם של המבקשים ואת עמדות שכניהם, התושבים הותיקים; ללא בדיקה של ההשפעות הצפויות על ענף הניקיון וענפים אחרים שבהם מועסקים מבקשים כחלק מרכזי מכוח העבודה, כגון שליחויות, גננות, תברואה, ועוד; משיב 5 הדגיש, שאם לא יוחרג ענף הניקיון מתחולת הנוהל, כחמשת ענפי התעסוקה האחרים, לא תוכלנה הרשויות המקומיות לספק שירותים בסיסיים של ניקיון ותברואה, ברחובות, בחופים ועוד; משיב 17 טען שאי-החרגתו של ענף הניקיון מחלות הנוהל נעשה בשרירותיות ותוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי, כשאין היגיון בטענת הרשות לגזירה שווה בין אוכלוסיית המבקשים לבין עובדים זרים, ותוצאתו אפליה ללא בסיס עובדתי מספק, ביחס לענפים המוחרגים [בנוסף לטיעוני הצדדים בכתב ובעל-פה, אפנה למכתבים שהופנו לרשות מטעם משיב 17 ומטעם איגוד לשכות המסחר, שצורפו לעתירת עותרים 1-15 וסומנו ע/23 וע/24].

העותרים והמשיב 5 כופרים ביעילותו של הנוהל, ככלי לעידוד המבקשים להתפזר בארץ, ומציגים חזות קשה, לפיה המבקשים לא יוותרו על שהותם בחיק קהילותיהם ויישארו במקומות מגוריהם, חשופים לסיכונים ולפגעים הנלווים לאבטלה ולהעדר ביטוח רפואי, שיובילו להשפעה שלילית גם על סביבותיהם.

לנוכח האמור, הנוהל עומד גם במבחן זה של תועלת מול נזק, משלא ניתן לומר כי הוא פוגעני במידה כה-עודפת, המחייבת פסילתו.

לעניין ענף הניקיון המוסדי, המיוצג על-ידי עותרת 17: משיבים 1 ו-2 יבחנו שוב את שאלת החרגתו של הענף, בהביאם בחשבון את הערות בית המשפט; לעת-עתה, יושווה ענף הניקיון המוסדי לענף המסעדנות, משמע – יוחרג מאכיפה של איסור העסקתם של מבקשי מקלט ומסתננים, המועסקים בענף לפחות שלושה חודשים ברציפות עד ליום 01.03.23, ומעסיקיהם בענף זה לא יידרשו להיתר להעסקת עובדים זרים לפי חוק עובדים זרים, תשנ"א-1991; לעניין ענף המסעדנות, לפי סעיפים 1 ו-5 לנוהל: נרשמה הבהרת משיבים 1 ו-2, לפיה מבקשי מקלט ומסתננים המועסקים בענף תקופת העסקה מינימלית של שלושה חודשים רצופים כמפורט להלן, יוכלו לעבור ממקום עבודה אחד למקום עבודה אחר בענף, כשהחרגתם תישמר ומעסיקיהם לא יידרשו להיתר כנ"ל; עקב חלוף הזמן מעת פירסומו של הנוהל טרם תקונו, מבקש מקלט ומסתנן יוכר כמועסק בענף המסעדנות, אם עבד בענף לפחות שלושה חודשים ברציפות עד ליום 01.03.23 (כלומר, חודשים דצמבר 2022, ינואר 2023 ופברואר 2023, במקום אפריל, מאי ויוני 2022); לעניין פניות פרטניות של מבקשי מקלט ומסתננים, לפי סעיף 7 לנוהל: על משיבים 1 ו-2 לקבוע ולפרסם אמות מידה, שיחולו על בקשות פרטניות של מבקשי מקלט ומסתננים, להסרה של מיגבלה גיאוגרפית.

...

מכאן המסקנה, שלא ניתן להצדיק את אפלייתם של המבקשים שהם עובדי ענף הניקיון המוסדי, ביחס למבקשים שהם עובדי ענף המסעדנות, וגם לא את אפלייתם של המעסיקים והלקוחות בענף זה ביחס, לאלו שבענף המסעדנות.

סוף-דבר: הנוהל אינו מתייחס כלל ליסוד הזמן ולכוחו האדיר לשנות נסיבות ולפוגג טעמם של נהלים והסדרים מכל סוג.

בהתחשב בהתחייבות המשיבים לאפשר את הגשתן של בקשות מסוג זה מראש, ייעשה הדבר תוך 30 יום; עוד מתבקשים משיבים 1 ו-2 לתרגם את האתר המיועד להגשה מקוונת של בקשות, לערבית ולתיגרנית (טיגרית), תוך 60 יום; בהתאם להתחייבותם-מרצון, מתבקשים משיבים 1 ו-2 לנהל רישום ומאגר של מספר הבקשות, סיווגן, החלטות שניתנו ונימוקיהן, כך שניתן יהיה לעקוב אחר פעילותו של מנגנון הפניות; הוראות משלימות: משיב 3, משרד הכלכלה והתעשייה ו/או שרת הכלכלה והתעשייה, י/תימחק מהעתירה כמבוקשם; עתירותיהם של עותרים 1-15 ושל עותרת 16 נגד משיבים 1 ,2, 4 ו-5 נדחות בעיקרן.