המשותף לכל תנאי השמוש הנ"ל (ולכל הפחות – לכל המפעילים, אשר "כללי הקהילה" שלהם הומצאו לנו), הוא בכך שאפשרות הדיווח על כך שפרסום כלשהוא הפר את כלליה של הפלטפורמה, נתונה לכל משתמש בפלטפורמה המקוונת, או למי שנחשף אל הפירסום (ויהא זה אדם, תאגיד או רשות שלטונית), וכי ההחלטה כיצד לפעול לאחר שנודע למפעיל הפלטפורמה המקוונת על פירסום הנחזה להיות פוגעני כאמור – מצויה, לכאורה, בתחום שיקול דעתו הבלעדי של מפעיל הפלטפורמה.
מחלקת הסייבר פועלת אפוא באפיק הנ"ל של "מנגנון ההודעה וההסרה". בהקשר לעניין שלפנינו, הדבר מתבצע בדרך שהיא מוסכמת בין המחלקה לבין מפעילי הפלטפורמה המקוונת הרלבנטית, ולפיה כאשר מובא לידיעת המחלקה מידע על פירסום הנוגד לכאורה את הוראות הדין הפלילי בישראל (בין זה הכלול בחוק סמכויות מניעת עבירות, בין זה שאיננו כלול בחוק זה) – עובדי המחלקה מפנים את תשומת לב מפעילי הפלטפורמות המקוונות, באמצעות מנגנון מובנה לדווח על פרסומים פוגעניים, לכך שלכאורה מתבצעת עבירה פלילית על התשתית שאותה הם מפעילים.
המשיבים ציינו כי מחלקת הסייבר נוהגת בעיניין זה ב"ריסון רב", לנוכח חשיבות קיומה של ביקורת ציבורית על משרתי הציבור ועל השרות הצבורי בכללותו, כך שרק "במקרים הקיצוניים ביותר" מועברים דיווחים בנושא זה, וזאת, לעתים, רק לאחר קבלת אישורו של פרקליט המדינה לכך, ובהנתן קיומו של חשש ממשי לפגיעה באנטרס הצבורי ובתפקוד התקין של השרות הצבורי (זה המקום להעיר, כי בכל הנוגע לפרסומים פוגעניים הנעשים כלפי שופטים, גיבשה הנהלת בתי המשפט את נוהל 12-2019 של מנהל בתי המשפט בנושא "נוהל עבודה ובקרה לטפול בפרסומים פוגעניים ברשת" (2019), אשר נועד לקדם, תוך שתוף פעולה עם מחלקת הסייבר, הסרת תכנים, או הגבלתם, כאשר אלה עולים כדי סיכון, השפלה, ביזוי, או פגיעה בנושאי משרה שיפוטית (זילות בית משפט היא בגדר עבירה פלילית בהתאם לסעיף 255 לחוק העונשין).
לצד האמור, העותרים הרחיבו בטענות אף לגבי האופן שבו, לתפיסתם, מנגנון האכיפה הוולונטרי פוגע בזכויות יסוד חוקתיות, בראשן הזכות לחופש ביטוי, אשר בהתאם לפסיקתו של בית משפט זה, היא רחבה דיה, לגישתם, כדי לכלול תחתיה אף ביטויים פוגעניים, העולים כדי עבירות הסתה לאלימות, או גזענות, והפנו בהקשר זה ל-בג"ץ 399/85 כהנא נ' הועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(3) 255 (1987).
בספרות המשפטית מוכרת תופעה רגולטורית המכונה "רגולציה וולונטרית", בגדרה הגוף הפועל בשוק קובע לעצמו את אופן הפעולה שלו (ראו: יאיר עמיחי-המבורגר ואורן פרז "ניהול סביבתי עצמי: אפקטיביות, שינוי אירגוני ולקחים למערכת הרגולציה הסביבתית" מחקרי משפט כה 633 (2009); ועיינו גם בדבריו של ויסמונסקי, המסווג את מערכת היחסים בין המדינה למפעילים כמערכת "הסכמית": ויסמונסקי, אכיפה אלטרנאטיבית, בעמ' 717-716).
...
כשלעצמי, אני סבורה כי הגישה שנתקבלה זה מכבר בפסיקתו של בית משפט זה היא שככלל, כאשר מתקיימת פגיעה בזכות חוקתית שאינה פגיעה של מה בכך, עוברת הבחינה החוקתית מן השלב הראשון, שלב הפגיעה, לשלב השני – קרי, בחינת ההצדקה לפגיעה במסגרת מבחני פסקת ההגבלה.
מכל מקום, בנסיבות העניין שלפנינו, החוסר בתשתית עובדתית בנוגע לאופן פעילותה של מחלקת הסייבר, בצירוף החוסר בתשתית העובדתית בנוגע להתנהלותם של מפעילי הפלטפורמות המקוונות, הנובע במידה רבה מאי-צירופם לעתירה (בפרט בשאלה מהי מידת החשיבות שהם מייחסים לעובדה שפניות היידוע מוגשות על ידי מחלקה בפרקליטות מדינת ישראל) – כל אלה מובילים לגישתי אל המסקנה לפיה בנקודת הזמן הנוכחית לא ניתן להכריע בשאלה אם פעילותה של מחלקת הסייבר גוררת פגיעה בחופש הביטוי או בזכות הטיעון ובזכות להליך הוגן.
ובמילים אחרות, נוכח התמונה החלקית של העובדות הצריכות לעניין שהוצגה בפנינו, ונוכח היעדרם של מפעילי הפלטפורמות המקוונות כבעלי דין בעתירה, לא ניתן, לגישתי, לברר את השאלות המהותיות המתעוררות בה ואין מנוס מדחייתה על הסף.
