עתירה לחיוב דיון בערר על דחיית היתר לשחזור גדר

עסקינן בעתירה על החלטת ועדת ערר מחוז תל אביב, אשר במסגרתה הוחלט לדחות ערר שהגישה העותרת, בגין סרובה של הוועדה המקומית לתיכנון ובניה חולון, ליתן היתר בניה "לגידור שטח והצבת מבנים יבילים בשטח של 185.63 ממ"ר למגרש למכירת מכוניות" (להלן: "הבקשה להיתר") העותרת טוענת כי החלטת הוועדה אינה מידתית, פוגעת בזכויות העותרים, ועולה כדי אפליה מצד המשיבות כלפיה.

העובדות בקצרה העותרת 1 היא חב' העוסקת בהחכרת כלי רכב (ליסינג) ומכירתם בישראל.

טענת הוועדה המקומית, כי בנושא לודז'יה ניתנה החלטתה, לאור הנסיבות המיוחדות שהיו שם, השונות מענייננו, נדחתה על ידי כפי שפורט לעיל.

אציין כי בחרתי להחזיר את הדיון לוועדת הערר ולא לקבוע סופית בענין זה, בין היתר בשל העובדה שבמהלך הדיון הוברר, כי העותרת עשתה דין לעצמה, הקימה את המבנה והחלה לנהל את עסקה בנכס, ללא היתר, ואף הוגש נגדה בשל כך כתב אישום לבית המשפט.

...

סבורני כי סירוב ליתן לעותרת היתר זמני לתקופה של שנתיים, כפי שהוצע לצדדים במהלך הדיון, בטעות יסודו.

אמנם מאוויה של העותרת לא נתחמו מלכתחילה לתקופה של שנתיים בלבד, אלא לתקופה בלתי מוגבלת, אך משנאותה העותרת לקבל על עצמה גזירה זו, אני סבורה כי ראוי היה כי הועדה המקומית, ובעקבותיה גם ועדת הערר, ישקלו את האפשרות לפעול באותה דרך, ואם ימצאו כי אין מקום לעשות כן, ינמקו את החלטתם כנדרש.

סוף דבר אשר על כן, הערעור מתקבל במובן זה שהדיון יוחזר לועדת הערר, על מנת שתדון באפשרות ליתן לעותרת היתר בניה לתקופה של שנתיים.

מהסקירה הכרונולוגית של הליכי התיכנון ניתן לראות כי ועדת הערר הייתה סבורה כי יש לבחון את נושא השימור, עת המתינה בתחילה להחלטת הוועדה לשימור (ראו החלטותיה מתאריכים 8.11.2012 או 7.12.2012 ותאריך 7.2.2013) וראו החלטתה במהלך הדיון מיום 26.1.2015 לפיה נידרשת עמדת ועדת השימור (עמוד 4 לנספח יג' לעתירת פוארטי, נספח כב'2 לעתירת מייבלום).

באשר לסעיף 14א'ו' להוראות תמ"א 38 קבעה ועדת הערר כי אין מניעה להרוס את המבנה ולהקים מבנה חדש במקומו (סעיף 44 להחלטה) תוך הבהרה כי במיגרש אלמנטים ייחודיים בעלי ערך שימורי-גדר אבן ושער אותם יש לשמר או לשחזר (סעיף 45 להחלטה).

חיוב שטחים-ועדת הערר ניתחה את חישוב השטחים לפי עמדת המשנה ליועמ"ש ונתוני התכניות והגיעה למסקנה כי מותר לבנות 2,012 מ"ר (שטח עקרי), אושרה בנייה של 1,640.20 מ"ר כך שהבקשה עומדת בחישוב המותר (סעיף 52 להחלטה).

ועדת הערר בסעיף 39 להחלטה דחתה על הסף טענה זו וייחסה את המפגש להסעת המומחה לאתר על מנת להקל עליו להגיע למקום בשל גילו המתקדם.

הגם שמדובר בועדה מעין שיפוטית כאשר מתמנה מומחה מהתחום הפרטי שנותן חוות דעת נוספות ליזמים אחרים, מן הראוי שיבהיר כי אינו נמצא בנגוד עניינים (עו"ד מרוויץ שהיה אחד העוררים בפני הועדה יכול היה לידרוש דרישה זו ולטעמי בדחיית דרישתו יש טעם לפגם, לא מקובלת עליי עמדת ב"כ היזם כי אין להתייחס לטענה זו משום שעו"ד מרוויץ אינו אחד מהעותרים, טענות ראויות יכול לעלות גם משיב וטענה זו ראויה).

שאלה זו אינה שאלה שעמדה לדיון בפני וועדת הערר ולכן לא אביע עמדה בנושא זה. מאחר וגם הריסת מבנה מחייבת היתר על פי דין, אם ירצה היזם לשנות תכניותיו ולהרוס את המבנה מבלי לבקש זכויות לבניית מבנה חלופי על פי תמ"א 38, יתכבד ויגיש בקשה מתאימה לפעולה זו. סיכום זמן רב הושקע בבירור בקשה להיתר שהוגשה כבר בשנת 2011.

...

הגם שמדובר בוועדה מעין שיפוטית כאשר מתמנה מומחה מהתחום הפרטי שנותן חוות דעת נוספות ליזמים אחרים, מן הראוי שיבהיר כי אינו נמצא בניגוד עניינים (עו"ד מרוויץ שהיה אחד העוררים בפני הוועדה יכול היה לדרוש דרישה זו ולטעמי בדחיית דרישתו יש טעם לפגם, לא מקובלת עליי עמדת ב"כ היזם כי אין להתייחס לטענה זו משום שעו"ד מרוויץ אינו אחד מהעותרים, טענות ראויות יכול לעלות גם משיב וטענה זו ראויה).

גם בנושא זה אין מנוס מלבטל ההחלטה ולהחזיר הדיון לוועדת הערר שתחליט כיצד ועל ידי מי ייבחנו טענות הצדדים בשאלת הערך ההיסטרי של המבנה.

מבלי להביע עמדה לגופו של עניין אני סבור כי העותרים בעתירת מייבלום זכאים לבחינה עניינית של כל אחת מטענותיהם מטעמו של מוסד התכנון הדן בבקשה להיתר הבניה.

לאור כל האמור לעיל אני מורה על ביטול החלטת ועדת הערר מיום 11.9.2016 ומורה על החזרת הדיון בבקשת המשיב 3 לקבלת היתר לוועדת הערר, שתחליט לפי שיקול דעתה לגבי אופן המשך ההליכים.

ביום 30.12.2010 הגישה המערערת עתירה מנהלית נוספת (49971-12-10), ובמסגרתה הוסכם כי תנתן לה אשרה מסוג א/5 באופן זמני, על מנת שתוכל לקבל טיפולים רפואיים, וכי בקשתה תדון בפני הועדה הבינמשרדית למתן מעמד מטעמים הומנטריים.

בהתאם להסכמת המערערת, ניתן בו ביום פסק דין המורה על דחיית הערר ומעכב הליכי אכיפה כנגד המערערת עד ליום 24.12.2019.

המשיב טען כי הערר שהוגשה לבית הדין נדחה בהסכמת המערערת, והמערערת לא הצביעה על טעם כבד משקל, כפי שנקבע בפסיקה, אשר בעטיו יש לידון בעירעור על פסק דין מוסכם.

לאחר מכן ביקשה באת-כוחה מספר ימים על מנת להודיע "האם הצעת בית הדין תיעתר בחיוב". מספר ימים לאחר מכן, ביום 24.6.2019, הודיעה המערערת כי היא מסכימה להצעה.

גדר ההתערבות של בית המשפט בהחלטות ממין זה מצומצם ויוגבל למקרים יוצאי דופן בהם נפל פגם חמור בהחלטה היורש לשורש העניין (בג"ץ 2629/03 איבשין נ' שר הפנים (28.9.2008); עע"מ 11538/05 נטיוסוב נ' שר הפנים (25.11.2007)).

עוד אציין כי ימים ספורים לפני מועד הדיון בעירעור זה הגישה המערערת בקשה להתיר לה הגשת "חוות דעת" רפואית עדכנית המעידה על מצבה הבריאותי הקשה.

...

נוכח כל האמור, החלטת המשיב בעניינה של המערערת אינה בלתי סבירה, היא נסמכה על נתוניה של המערערת ונשקלו בגדרה מכלול השיקולים.

אשר על כן, הערעור נדחה.

על החלטה זו הגיש המבקש עתירה מינהלית (עת"ם (ת"א) 39682-06-11)(כב' השופט ד"ר מודריק) אשר נדחתה ביום 31.10.2011 (נספח "5" לתגובה), תוך שבית המשפט ציין כך: "עתירה זו יש לדחות שכן העותר לא הראה שום טעם של ממש שמכוחו אפשר להאריך את פרק השהות שלו בישראל. העותר כבר מספר שנים נחשב לשוהה בלתי חוקי (בשלב מסוים טען לזכאות למעמד של פליט בשל איומים שמתקיימים על חייו מצד עובדים זרים לשעבר שהוחזרו לארץ מוצאם לסין. על כן קיבל בשלב מסוים היתר שהיה בישראל כל עוד טענתו נבדקת. הרשות בחנה את הפנייה בהקשר הזה ודחתה אותה זה מכבר).

התוצאה היא שאני דוחה את העתירה ללא חיוב בהוצאות.

פסק דינו של בית המשפט קמא בית הדין ציין כי היה מקום לדחות את הערר על הסף בשל אי גילוי מלוא הפרטים במסגרת הערר, וקבע כי הערר יסולק על הסף בשל פסק הדין בעתירה הקודמת, שם הציג המבקש את טענותיו ואת רצונו להשאר בישראל ולקבל בה מעמד מכוח הורותו, והן נדחו.

לטענת המשיב, סכויי העירעור קלושים, שכן פסק הדין הנו סביר בנסיבות, לאור העובדה שהמבקש אותר כשהוא שוהה בישראל שלא כדין תקופה ארוכה, בידיעתו המוחלטת, וכל טענותיו נדונו ונדחו על-ידי בית המשפט במסגרת העתירה הקודמת.

באשר לגדר ההתערבות בהחלטת בית הדין ובשיקול דעת המשיבה, טוען המשיב כי הקף ההתערבות הוא מסויג ומצומצם לנוכח היות בית הדין לעררים גוף מקצועי, בעל ידע, ניסיון ומומחיות בתחום עסוקו.

...

לטעמי, כפי שגם נכתב בפסק דינו של בית הדין לעררים, אפשר שיחול שינוי נסיבות כתוצאה מחלוף הזמן (אשר אפשר ויצדיק בחינת בקשה חדשה), אולם אין לגזור מכך את המסקנה כי אין לפסק הדין של הערכאה המינהלית כל ערך, ומי שבית המשפט קבע כי עליו לעזוב את ישראל עוד בשנת 2011 יוסיף וישהה בישראל תוך שהוא עושה דין עצמי, מבלי לפעול להסדרת מעמדו מאז ועד עתה.

בנוסף, כבוד השופט מודריק התייחס לטענות המבקש בהקשר זה כבר בשנת 2011 וקבע כי שלמבקש "אין דבר להיאחז בו" שעשוי להוליך אותו לקבלת מעמד כלשהו בישראל, אפילו אם תוכח אבהותו של המבקש לקטינה, שכן הקטינה "איננה עומדת בקריטריונים הכלולים בהחלטת הממשלה ופער ההשלמה של הקריטריון החסר (גיל הילדה) הוא גדול מכדי סיכוי שהוועדה הבין-משרדית תתערב בדבר". סבורני, כפי שגם סבר בית הדין לעררים, כי העובדה שחלף זמן אשר הוביל להתבססותו של המבקש בישראל (ושל משפחתו) לכאורה, אין בה כדי להוות שינוי נסיבות המקנה לו את זכות לשהות בישראל שלא כדין ולפעול בניגוד להחלטה שיפוטית חלוטה שניתנה בעניינו, כאשר, כפי שציין בית הדין, המבקש יכול היה להוציא את הקטינה מישראל בהיותה בת שנתיים, עת נדחתה עתירתו ב-2011 ונקבע שעליו לעזוב את הארץ.

לאור כל האמור לעיל, הבקשה לסעד זמני נדחית והצו הארעי מיום 27.11.2016 מבוטל בזאת.

טענות המשיבות 1-2 – הועדה המקומית ועיריית הרצליה נטען כי דין העתירה להדחות על הסף מחמת אי מיצוי הליכים ושיהוי, ולגופה מחמת שלא נפל פגם בהיתר.

טענות המשיבה 3 - בעלת ההיתר סריניטי טענה, בדומה לועדה המקומית, כי תכנית הר/253א' מתירה הקמת מבנה החנייה על גבול מיגרש שכן – ואינה קובעת חובת יידוע; כי ההנחיות המרחביות משנת 2017 שאינן דורשות יידוע שכן, ביטלו את ההחלטה העקרונית משנת 2005; כי בפועל העותרת קיבלה הודעה על הבקשה להיתר בנייה תוך פירוט ההקלות שנתבקשו בה ומכאן היתקיימה דרישת היידוע; כי ההחלטה העקרונית מלפני 16 שנים אינה דין ואינה תכנית, היא אינה הוראה מחייבת, ואף אם לא קוימה באופן מלא אין בה כדי לפגוע בחוקיות ההיתר – העומד במלוא דרישות החוק, התוכניות וההנחיות המרחביות; כי ההחלטה העקרונית אינה מקנה לשכן זכות וטו אלא מאפשרת לו להציג היתנגדות שתדון ע"י הועדה המקומית; כי גובה מבנה החניה שאושר נמוך יותר ממבנה החניה שהיה בנוי בפועל בגבול המיגרש; כי הקמת מבנה החניה בגבול המיגרש עומדת בדרישות ההנחיות המרחביות המחייבות משנת 2017 – הקובעות בס' 4.3.1 כי "יש לתכנן את הכניסה לרכב בצמוד לאחד הגבולות עם החלקות הגובלות..."; כי הגדר החדשה אינה חורגת מהגובה המותר ואין מניעה להקמת מבנה חניה תת קרקעי בגבול מיגרש; כי העותרת ידעה או הייתה יכולה לדעת על הבקשה כבר בשנת 2017 והיא ישנה על זכויותיה.

למיטב ידיעתי השאלה האם יש זכות להגיש ערר על החלטה החורגת מהנחיות הועדה המקומית עצמה, טרם הוכרעה בפסיקה והצדדים לא הפנו להחלטה בעיניין (ר' לדוגמה ערר (ועדות ערר - תיכנון ובנייה תל אביב-יפו) 1187-11-20 שוורץ נ' הוועדה המקומית לתיכנון ובניה רמת השרון (24.01.2021) – בו נדון ערר על חריגה מהנחיות מרחביות מבלי להכריע בשאלת הסמכות).

מפלס החניה וגובה הגדר לטענת העותרת החנייה יורדת למפלס המרתף ולפי התב"ע החלה במיגרש מרתף חייב להיות בקונטור הקומה שמעליו ואילו במקרה דנן המרתף חורג מכך; הועדה המקומית טענה כי מבנה החנייה ניבנה בהתאם לתוכנית הר/253/א' כ"נספח" לבית המגורים ומכאן שאינו נחשב מרתף ואינו צריך להיות בקונטור הקומה מעליו, וכי גם לגופו של עניין מבנה החנייה אינו במפלס המרתף ואינו ניכנס להגדרת מרתף בהיותו גבוה ממפלס הקרקע.

...

למען הסר ספק, אין בידי לקבל את טענת העותרת כי "על פי לשון ההחלטה העקרונית... ככל שהעותרת היתה מקבלת הודעה ומתנגדת לבקשה להקמת החניה בסמוך לקו מגרש אזי למשיבות 1-2 לא היה כל שיקול דעת לדחות התנגדותה ולא יכלו לאשר חניה במרווחים". אין מקום לטענה השוללת את סמכותה של הוועדה המקומית ומעניקה להתנגדות "זכות וטו", והדברים נכונים בוודאי מקום בו אין מחלוקת כי מותרת הקמת מבנה חניה על פי התוכנית התקפה.

לסיכום, ענייננו בסכסוך שכנים בנוגע לבקשה להיתר תואם תוכנית.

אלא ששוב מדובר בטענה הנוגעת לטיב התכנון – אין לי אלא לחזור על האמור לעיל הן לעניין זכות העותרת להביע עמדתה והן לכך שמדובר בהחלטה תכנונית מובהקת שלא מצאתי מקום להתערב בה. סוף דבר העתירה נדחית.