עתירה להפרדת כתב אישום בעבירות התעללות בקטין

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8810/15 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט מ' מזוז כבוד השופט ג' קרא המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"פ 24351-06-13 שניתן ביום 1.12.2015 על ידי כב' השופט כמאל סעב תאריך הישיבה: ט' בתמוז התשע"ז (3.7.2017) בשם העותר: עו"ד אחמד חמזה יונס; עו"ד איה יונס בשם המשיבה: עו"ד עדי שגב פסק-דין

המערער הורשע, לאחר ניהול הוכחות, בחמישה אישומים שיוחסו לו בכתב האישום, בעבירות של שדול להתעללות בקטין או בחסר ישע (עבירה לפי סעיף 368ג סיפא וסעיף 30 לחוק העונשין – התשל"ז 1977; להלן "החוק"); היתעללות בקטין או בחסר ישע (עבירה לפי סעיף 368ג סיפא וסעיף 29 לחוק); תקיפת קטין או חסר ישע (עבירה לפי סעיף 368ב רישא; תקיפה סתם (עבירה לפי סעיף 379 לחוק); מעשה מגונה בכוח (עבירה לפי סעיף 348(ג1) לחוק); מעשים מגונים (עבירה לפי סעיף 348(ג) לחוק); כליאת שוא (עבירה לפי סעיף 377 לחוק); ואיומים (עבירה לפי סעיף 192 לחוק).

בית המשפט סבר כי אין לראות את כלל העבירות שבוצעו על פני מספר שנים כארוע אחד אולם על מנת שלא לסרבל את יישום ההלכה שנקבעה בע"פ 4910/13 ג'אבר נ' מדינת ישראל (29.10.2014) תוך הפרדה בין כל קורבן וקורבן, קבע מיתחם עונש הולם לכל אחת מהפרשיות שבכתב האישום בהתייחס לסוגה ולמהותה ובסופו של יום קבע עונש כולל.

...

וכך גם בע"פ 8271/14 רצון נ' מדינת ישראל (18.7.2016), שבו נדחה ערעורו של המערער על עונש של 30 שנות מאסר שנגזרו עליו בגין הרשעתו בעבירות מין חמורות ורבות, עבירות מרמה בנשים, חלקן בגילוי עריות.

לטעמנו, העונש שהוטל בסופו של יום על המערער, בהתייחס לעבירות שבוצעו כלפי הקטינים וכלפי המתלוננת גם יחד, חורג בחומרתו מרמת הענישה הראויה בנסיבות אלה, והמרחק ממנה לענישה שיוחדה לאותם מקרי קיצון ייחודיים צריך להיות משמעותי יותר.

לאור כל האמור לעיל, ותוך מתן ביטוי לקבלת הדין, משחזר בו המערער מערעורו על הכרעת הדין, יש לקבל את הערעור על חומרת העונש ולהעמיד את עונשו של המערער על 11 שנות מאסר בפועל, תוך שיתר רכיבי הענישה יעמדו בעינם.

בהחלטה מיום 23.12.2019 דחה בית המשפט המחוזי את בקשת העותרת להפרדת האישומים, וקבע כי כתב האישום המאוחד נסב על פרשה אחת, שעניינה בעבירות אשר נעברו ביחס לאותם קטינים ובסמיכות זמנים.

בהמשך לכך, פנה בא-כוח העותרת למשיבה בבקשה להפגש עם נציג מטעמה, וזאת לאחר שנודע לו כי במסגרת פרשה נוספת, בה הואשמו גננת וסייעת במעשי היתעללות ותקיפת קטין (בהתאמה), הוחלט שלא לאחד את האישומים נגדן וכתב האישום נגד הסייעת הוגש לבית משפט השלום (להלן: הפרשה הנוספת).

...

נוכח האמור, נטען כי המדיניות בה נוקטת המשיבה בהגשת כתבי אישום איננה אחידה, ומשכך היא בלתי סבירה באופן קיצוני, ומצדיקה את התערבותו של בית משפט זה. בתגובתה טוענת המשיבה כי דין העתירה להידחות על הסף ולו מן הטעם שהלכה למעשה, היא מופנית נגד החלטת בית המשפט המחוזי מיום 23.12.2019 אשר דחתה את בקשת העותרת להפרדת אישומים.

על רקע האמור, לא מצאנו כי החלטת המשיבה לוקה בחוסר סבירות קיצוני המצדיק התערבות בהחלטה בדבר צירוף האישומים.

לבסוף, לא ראינו מקום להיעתר לבקשות העותרת להוסיף טענות לעתירה ולאפשר לה להשיב לתגובה המקדמית של המשיבה, ויש איפוא להסתפק באמור בבקשות עצמן.

סוף דבר: העתירה נדחית.

סמוך לאחר מכן, באותו יום, שב הנאשם ופנה לי.ח במילים: "אתה בטוח שאתה לא רוצה לעשות לי ביד?". הנאשם היתנכל לי.ח בכך שלאחר שסרב להצעתו החוזרת לבצע בו מעשים מגונים, הודיע לו הנאשם כי לא יבוא יותר לעבודה.

בא כוח הנאשם עותר, כאמור, להפרדת האישום השני מכתב האישום.

סעיף 86 לחוק סדר הדין הפלילי מסדיר את נושא צרופם של אישומים לכתב אישום אחד, בקבעו כדלקמן: "מותר לצרף בכתב אישום אחד כמה אישומים אם הם מבוססים על אותן עובדות או על עובדות דומות או על סדרת מעשים הקשורים זה לזה עד שהם מהוים פרשה אחת; בצרוף אישומים כאמור מותר, על פי כל דין אחר, לצרף לאישום בבית משפט מחוזי גם אישום בעבירה שאינה פשע." כתב האישום כולל שלושה אישומים: האישום הראשון הוא בגין עבירות של סחיטה באיומים, תקיפה הגורמת חבלה של ממש בנסיבות מחמירות, תקיפה בנסיבות מחמירות, הטרדה מינית והטרדה באמצעות מתקן בזק אשר בוצעו כנגד הקטין י.ס בעת שהנאשם הכירו עת הגיע י.ס לבלות עם חבריו במספרה וניהל עמו קשר אינטימי, בתקופה שבין חודש יולי 2013 עד מרץ 2014.

סיכומו של דבר ולפי שהמגמה היא להתיר צירוף אישומים כאשר אין בכך לקפח הגנתו של הנאשם (וראו בעיניין זה בספרו של י. קדמי, על סדר הדין בפלילים, עמ' 944), הרי משמתקיים דימיון עובדתי בין האישום הראשון והשני, אף אם כללי, כפי שהוסבר בפירוט לעיל, ובאין חשש לגרימת עוות דין לנאשם, אין מקום להורות על פיצול אישומים אלה לשני כתבי אישום ולהפריד הדיון בהם.

...

בניגוד לטענת הסניגור המצדדת בהפרדת האישומים משום יעילות דיונית, אני סבור כי יעילות דיונית, לרבות לשם חיסכון בזמן שיפוטי, תתקיים דווקא בבירור משותף של האישומים כמקשה אחת.

סיכומו של דבר ולפי שהמגמה היא להתיר צירוף אישומים כאשר אין בכך לקפח הגנתו של הנאשם (וראו בעניין זה בספרו של י. קדמי, על סדר הדין בפלילים, עמ' 944), הרי משמתקיים דימיון עובדתי בין האישום הראשון והשני, אף אם כללי, כפי שהוסבר בפירוט לעיל, ובאין חשש לגרימת עיוות דין לנאשם, אין מקום להורות על פיצול אישומים אלה לשני כתבי אישום ולהפריד הדיון בהם.

על כן, אני דוחה את הבקשה להפרדה בין האישומים.

על פי לשון סעיף 184 לחסד"פ, בית המשפט רשאי להרשיע בעבירה שאשמת הנאשם נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, "ובילבד שניתנה לנאשם היזדמנות סבירה להיתגונן". בנסיבות דנא איני סבור כי ניתנה לנאשמת 1 היזדמנות סבירה להיתגונן ועל כן הנאשמת 1 לא תורשע בבצוע המעשים הנצפים בארוע המדובר, וזאת מהטעמים הבאים: לנאשמת 1 נודע לראשונה על כוונת המאשימה לעתור להרשעתה בגין הארוע מיום 28.7.2020 בשעה 9:30 במסגרת חקירתה הנגדית.

כל מה שכואב לך אימא תיקח ממך ותיתן עוד נשיקה אל תידאג איני הולכת גם בשבילי הפרידה היא קשה תמיד אני איתך תישן בשקט אימא יושבת עוד לצידך אימא שומרת עליך תמיד" סוף דבר אשר על כן, מכל הטעמים המפורטים, אני מרשיע את הנאשמות, בבצוע העבירות הבאות: (א) הנאשמת 1 – 9 עבירות היתעללות בקטין, לפי סעיף 368ג סיפא לחוק העונשין ביחס לפעוטות הבאים: א.ל (בגין סעיפים 4(ז), 10(י), 11(ה), 12(ט), 16(ה), 18(ב), ו-18(ד) לכתב האישום); ש.ב (בגין סעיפים 2(ח), 11(ג), 15(ו), 15(ח), 16(ב), 16(ו), 17(ו), 17(ז), ו-17(ח) לכתב האישום); ה.כ (בגין סעיפים 3(ה), 4(ה), 7(ב), 10(יא), 10(יג), 10(יד), 11(ז), 14(א), ו-17(ג) לכתב האישום); ה.ר (בגין סעיפים 2(ט), 5(א), 7(י), 10(יג), 15(ז), ו-17(ח) לכתב האישום); א.כ (בגין סעיפים 11(ח), 13(א), 13(ב), 15(ג), ו-15(ח) לכתב האישום); ר.ר (בגין סעיפים 7(ג), 10(ח), ו-16(א) לכתב האישום); ש.צ (בגין סעיפים 3(ט) ו-5(ג) לכתב האישום); ו-אר.כ (בגין סעיפים 2(ג), 7(ח), 7(ט), 10(ג), 11(ד), 12(א), 15(ד) ו-16(א) לכתב האישום); וכן היתעללות נפשית כלפי ריבוי פעוטות.

...

אקדמות מילין 4 כתב אישום 5 תשובת הנאשמות לכתב האישום 7 תמצית טענות המאשימה 8 תמצית טענות הנאשמת 1 9 תמצית טענות הנאשמת 2 12 דיון והכרעה 14 פרשת התביעה 14 סרטוני המצלמות בגן - קבילות ומשקל 14 עיקרי עדויות הורי הפעוטות 53 עדויות השוטרים 75 עדויות של גורמים טיפוליים 76 הודעות הנאשמת 1 במשטרה 84 הודעות הנאשמת 2 במשטרה 87 פרשת ההגנה 89 עדות הנאשמת 1 89 עדות הנאשמת 2 94 דיון והכרעה 97 התשתית הנורמטיבית 98 עבירה של תקיפה 98 עבירה של תקיפת קטין או חסר ישע הגורמת חבלה של ממש 99 עבירה של התעללות בקטין 101 קביעת הנאשמות כ"אחראי על קטין או חסר ישע" 109 הילוכו של הדיון 109 אישום שני – האירועים המיוחסים לנאשמת 1 110 הפעוטה א.ל 110 הפעוט ש.ב 115 הפעוט ה.כ 120 הפעוטה ה.ר 125 הפעוט א.כ 129 הפעוט אד.א 133 הפעוטה או.י 136 הפעוטה א.ב 139 הפעוט ר.ר 141 הפעוטה ג.ד 143 הפעוטה י.ע 145 הפעוטה ש.צ 147 הפעוט י.ג 149 הפעוט ג.פ 151 הפעוטה מ.ש 152 הפעוט ל.א 154 הפעוט נ. 155 הפעוטה ל.ד 156 הפעוטה ל.ל 156 הפעוטה פ.ב 157 הפעוטה ט.א 158 הפעוטה ג.ב 159 הפעוט ל.ש 160 הפעוט ה.א 160 הפעוט אר.כ 161 הפעוט הר.כ 166 הפעוטות אר.כ ו-הר.כ (תאומים בנים) 169 פעוטות לא מזוהים בשמם 170 אישום שני – האירועים המיוחסים לנאשמת 2 178 הפעוטה א.ל 178 הפעוט הר.כ 185 הפעוטה ל.ד 186 הפעוט ש.ב 187 הפעוטה ה.ר 187 הפעוט א.כ 190 הפעוט אד.א ופעוט נוסף 194 הפעוטה או.י 195 הפעוטה א.ב 197 הפעוט ר.ר 199 הפעוטה ג.ד 201 הפעוטה ש.צ 204 הפעוט ג.פ 208 הפעוטה ל.ל 210 הפעוטה ט.א 211 הפעוט או.כ 211 הפעוטה ג.ב 212 פעוטות לא מזוהים בשמם 214 התעללות נפשית 218 האישום הראשון – אירוע תקיפת פעוט וגרימת חבלה 226 הגנה מן הצדק 233 הוספת פרטי אישום מכוח סעיף 184 לחסד"פ 238 מספר מילים למשפחות הקטינים 241 סוף דבר 242 אקדמות מילין לפני כתב אישום קשה, המגולל מסכת אירועים אלימה, אגרסיבית ובוטה מצד סייעות בגן ילדים, כלפי פעוטות בגילאים שנתיים ושלוש, אשר כללו כפי הנטען, מעשי התעללות, תקיפה וחבלה, על בסיס יומיומי, ולעתים שעה אחר שעה.

ככלל, אין דומה מקרה בו מורשע אדם על פי מערכת עובדות חדשות שזיקתה לגרסה העובדתית עליה התבססה האשמה מלכתחילה הינה רפה וקלושה, למקרה בו קיים קשר ענייני הדוק וממשי בין העובדות על פיהן הואשם הנאשם לבין העובדות החדשות שנתגלו במהלך הדיון, ושעליהן נסמכת ההרשעה.

על כן, אין בידי לקבל בקשה להרשעת הנאשמת 1 באירוע נוסף על אלו הכלולים בכתב האישום המתוקן, בעודה משיבה לשאלות בחקירה נגדית.

כל מה שכואב לך אמא תיקח ממך ותיתן עוד נשיקה אל תדאג איני הולכת גם בשבילי הפרידה היא קשה תמיד אני איתך תישן בשקט אמא יושבת עוד לצידך אמא שומרת עליך תמיד" סוף דבר אשר על כן, מכל הטעמים המפורטים, אני מרשיע את הנאשמות, בביצוע העבירות הבאות: (א) הנאשמת 1 – 9 עבירות התעללות בקטין, לפי סעיף 368ג סיפא לחוק העונשין ביחס לפעוטות הבאים: א.ל (בגין סעיפים 4(ז), 10(י), 11(ה), 12(ט), 16(ה), 18(ב), ו-18(ד) לכתב האישום); ש.ב (בגין סעיפים 2(ח), 11(ג), 15(ו), 15(ח), 16(ב), 16(ו), 17(ו), 17(ז), ו-17(ח) לכתב האישום); ה.כ (בגין סעיפים 3(ה), 4(ה), 7(ב), 10(יא), 10(יג), 10(יד), 11(ז), 14(א), ו-17(ג) לכתב האישום); ה.ר (בגין סעיפים 2(ט), 5(א), 7(י), 10(יג), 15(ז), ו-17(ח) לכתב האישום); א.כ (בגין סעיפים 11(ח), 13(א), 13(ב), 15(ג), ו-15(ח) לכתב האישום); ר.ר (בגין סעיפים 7(ג), 10(ח), ו-16(א) לכתב האישום); ש.צ (בגין סעיפים 3(ט) ו-5(ג) לכתב האישום); ו-אר.כ (בגין סעיפים 2(ג), 7(ח), 7(ט), 10(ג), 11(ד), 12(א), 15(ד) ו-16(א) לכתב האישום); וכן התעללות נפשית כלפי ריבוי פעוטות.

ב"כ המאשימה הודיעה בסיכומיה כי היא חוזרת בה מהבקשה להרשיע את הנאשמת בעבירה של היתעללות בקטין או חסר ישע על יסוד הארוע המתואר בסעיף 3 לאישום 15, אך עותרת להרשעת הנאשמת בעבירה זו בגין המתואר בסעיפים אחרים באישום זה. באישום זה יוחסה לנאשמת עבירה אחת של היתעללות בקטין או בחסר ישע, בגין כלל האירועים המפורטים בו. אין בהודעת ב"כ המאשימה כדי זכוי הנאשמת מעבירה זו באישום זה, שכן כפי שיפורט להלן, יש להרשיע את הנאשמת באישום זה בעבירה המיוחסת לה במסגרתו כפי העובדות המפורטות בשאר סעיפיו, אשר הוכחו מעל לספק סביר.

יוער כי תיקון 143 לחוק העונשין אשר קבע כפל עונש למבצע עבירה לפי סעיף 379, כאשר מדובר באחראי על קטין או חסר ישע שאינו משפחתו, והוראת שעה לעונש מיזערי בעבירת היתעללות בקטין או חסר ישע הנמצא במסגרת חינוכית או טיפולית, לא היה בתוקף בעת ביצוע העבירות המפורטות בכתב האישום, ואינו חל על מעשי הנאשמת.

לענין חוסר הישע של הקרבן, ההשפלה ורמיסת הכבוד ר' ע"פ 6274/98 פלוני נ' מ"י, פד' נה(2) 293 (6.3.2000): "עלינו כפרשנים למצוא את קו הגבול המפריד בין תקיפתם של קטין ושל חסר ישע לבין היתעללות בקטין ובחסר ישע. עלינו לאתר רכיבים של ארוע ההופכים אותו מ"סתם" תקיפה להתעללות.

...

טענות ב"כ המאשימה לאישום הראשון גרסת הנאשמת בבית המשפט "אני דחפתי אותה ומשכתי אותה ואני ממש מתחרטת על כך וזה לא מעשה שצריך לעשות. החוסר סבלנות התעלתה עליי מכל הבחינות". המסקנה המשפטית המתבקשת - הנאשמת ביצעה שרשרת של פעולות אלימות כלפי הילדה, כולן יחד מהוות עבירה של תקיפה.

טענות ב"כ המאשימה לאישום השני ב"כ המאשימה מפנה לעדות הנאשמת בבית המשפט ולסרטון ונטען כי המסקנה המשפטית הינה כי האלימות שהפגינה הנאשמת, כפי שנצפית בסרטון, מופנית כלפי שני קטינים, א.ל וע.ט, ולאור האמור לעיל ניתן לראות כי הנאשמת מודה בתקיפתם באופן מלא.

כאמור, כי כל האירועים המפורטים באישום התשיעי הוכחו מעל לספק סביר, והנאשמת מורשעת בכולם, והעובדה כי היא מורשעת בעשר עבירות, ולא בשתיים עשרה, אינה נובעת מזיכוי או מכך שלא הוכחה עובדה כלשהי באישום זה, אלא מכך שנפלה טעות בכתב האישום ונכתב שתיים עשרה עבירות, כאשר מדובר בעשר.

הנאשמת מורשעת בכל שאר העבירות המפורטות בכתב האישום, כפי המפורט לעיל ביחס לכל אחד מהאישומים.

הנאשמת מורשעת בעבירות כדלקמן : עבירת תקיפה סתם לפי סעיף 379 לחוק העונשין – 32 עבירות.