עתירה לביטול מכרז בשל תפירה

בפניי עתירה לשינוי תנאים מסוימים במיכרז שפירסמה עריית קלנסוואה למתן שירותי גבייה כוללים (מיכרז 05/20) ולחילופין ביטול המיכרז, מאחר ולטענת העותרת, המיכרז "נתפר" לטובת שתי חברות ספציפיות.

עוד טענה העותרת, כי במסגרת עידכון תנאי הסף בסעיף 5.5 נכללה דרישת סף חדשה בה החמירה הערייה את תנאי הסף, כאשר בסיפת הסעיף נוספה דרישה חדשה מחמירה לפיה המציע: "סיפק לרשות את מנהל המחלקה או שלפחות מחצית מהעובדים במחלקת הגבייה היו עובדי המציע או הושאלו למציע". לשיטת העותרת, תוספת זו מהוה אינדיקאציה לרצון הערייה "לתפור" את המיכרז למידותיהן של חברות גביה גדולות העומדות בתנאי ניסיון מוכח לצורך המיכרז בו מנהל המחלקה, או לפחות מחצית מכוח האדם במחלקת הגביה סופקו על ידי המציע.

...

אני סבור כי טענה זו יש לדחות וממילא, מאחר ולא מצאתי לנכון לשנות את תנאי המכרז או לבטלו, בהינתן שהעותרת מעידה על עצמה, כי היא אינה עומדת בתנאי המכרז והיא אף לא הגישה הצעה, אזי הלכה למעשה אין בפגמים אלו, כדי לשנות את מצבה של העותרת.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, העתירה נדחית.

העותרת תשלם למשיבות (1 ו- 3) הוצאות שכ"ט עו"ד בסך כולל של 18,000 ₪ (סך כולל של 9,000 ₪ לכ"א).

עת"מ 60052-07-17 בעתירה זו התבקש להכריז על י.ב שיא כזוכה במיכרז 23/2017 לאחר שנפסלה על הסף, כשנטען שלא היה מקום לפסול את הצעתה ולקבוע שהיא מנועה מלהגיש הצעה למכרז עקב זאת שהגישה עתירה אחרת לביטול המיכרז דנן בטענה לאי חוקיותו.

כן נטען לתנאי שנתפר במיוחד למנוע מהעותרת מלזכות במיכרז, תנאי 12.5 שמשכ"ל רשאית לבטל את הזכיה במיכרז, בין היתר בשל טענה לתיאום מחירים וזאת לאחר שנטען שמשכ"ל טפלה על י.ב חשד של תאום מחירים בנוהל הצעת מחיר במיכרז שבו בוטלה זכייתה (37/2015).

...

דברי מר אזולאי בדיון בעתירות להלן דבריו של מר אזולאי בדיון בעתירות בפני ביום 20/2/18 לאחר שהוזהר כדין וכן הוזהר שאינו חייב לענות ושהוא זכאי לא להפליל את עצמו ושמה שיגיד יכול לשמש נגדו (עמוד 13 לפרוטוקול): "מר אזולאי: אנו עובדים בשיתוף פעולה מלא, בפועל כל הפעולות – באותו מקום נמצאים באותו מקום, המוסך ביחד כלי הרכב ביחד, זה המצב. לא קנינו ב- 3.5 מיליון שקל, יש 100 אחוז מניות. 50 אחוז מהמניות היו שייכות כל הזמן לעזיז, ו- 50 אחוז האחרות כשקפלן פנה ורצה למכור את המניות העברנו כסף לעזיז כדי שיקנה את המניות. איך שיתוף הפעולה? יש שיתוף פעולה מסחרי מלא, הרשות קוראת לזה מיזוג בפועל, לכל אחד יש בעלות במניות אבל אנו פועלים ביחד, זה שכל אחד יש בעלות במניות, לכל אחד יש בעלות, יש אחוזים לכל אחד, שזה לא עניין של אף אחד. זו הסיטואציה, מר אבי לוי רצה למכור את המניות, נתנו כסף לעזיז לקנות את המניות, יותר הבן שלי נתן את הכסף לעזיז לקנות את המניות ואנו פועלים בשיתוף פעולה, זה נכתב בתצהיר. הם יודעים שאנו עובדים בשיתוף פעולה. זה מה שאמרתי להגבלים שאנו עובדים בשיתוף פעולה מלא, אומרים את האמת. עברה שנה ואף אחד לא פנה אלינו". כך גם ניתן לראות את התנהגות י.ב שיא וקפלן לגבי התיאום שנעשה בנוהלי הצעת המחיר במסגרת מכרז 37/2015 כמפורט בפסק דיני בעת"מ 30409-10-17 ו- 38310-10-17 המעיד על הניסיון שנעשה להתחרות בנוהל הצעת מחיר בין קפלן לי.ב שיא למרות שלכאורה מדובר באותה חברה הנשלטת על ידי אותו אדם ושלכאורה י.ב שיא רכשה למעשה את קפלן ושולטת בה, כשנעשה עירוב בין המסמכים, החותמות, התחשיבים ובדין בוטלה זכייתן עקב כך לאחר שגם לא גילו את הקשר ביניהן והסתירו זאת מועדת המכרזים של משכ"ל. המסקנות מכל האמור לעיל עולות המסקנות הבאות ראשית, כפי שגם ניתן להיווכח גם מהדיונים בבית המשפט המנוהלים ונשלטים במידה רבה על ידי מר אזולאי ולא על ידי עורכי דינו וכפי שאזולאי גם מודה במפורש בתצהירו, הוא זה ששולט בי.ב שיא ובכל הקשור למשכ"ל, הוא זה שמפעיל את י.ב שיא והוא זה שקובע הכל ושולט למעשה גם בקפלן וגם בי.ב שיא, תוך שימוש באנשי קש או באנשים ש"לא מסרבים לבקשותיו" כמו בת זוגו יאנה ברויטמן, בנו, בתו ולכאורה גם מר עזיז מקפלן.

מעבר לכך, גם לגוף העניין יש לדחות את העתירה.

לאור כל האמור אני דוחה את שלושת העתירות.

אני מחייב את העותרת י.ב שיא לשלם למשכ"ל הוצאות משפט בסך 75,000 ₪ ולמשיבה 2 הוצאות משפט בסך 25,000 ₪.

העותרת מפנה לפגמים נוספים שנפלו במיכרז ובכללם אי פירוט נתונים בנספח א' למסמכי המיכרז בנגוד לתנאי סעיף 3.4 למסמכי המיכרז וכן חסרים בפרוטוקול פתיחת המעטפות (אי ציון סכום כולל של כל הצעה והצעה, מספר הגיליונות שהוצעו מכל מעטפה, נוכחות נציגי המציעים והיעדרו של אומדן) מכלול הפגמים המקובץ, מצדיק על פי העותרת, את הסעד הדראסטי של ביטול המיכרז .

במצב דברים זה, טוענת המועצה, היעדרו של האומדן מתיבת המכרזים הוא בבחינת פגם טכני בלבד, ואין בו כדי להקים חשש בדבר "תפירה" או "התאמה" של סכומי האומדן על מנת להביא לפסילתה או להעדפתה של הצעה מסוימת, כשמכל מקום המועצה כלל לא נסמכה על האומדן כאמור.

מכל מקום, נוכחתי כי האומדן בעניינינו הושמט מתיבת המכרזים בשל טעות אנוש, שאיננה מצדיקה את פסילתו של המיכרז, שכן המדובר בפגם טכני שלא הביא לפגיעה בעקרון השויון, וודאי לא השליך על תוצאות המיכרז.

...

נוכח מכלול המפורט, באתי לכלל מסקנה כי העותרת כשלה בניסיונה להוכיח קיומם של פגמים מהותיים במכרז המצדיקים את ביטולו.

מהמקובץ בפסק דין זה, ברור הוא כי העותרת רחוקה מלעמוד בנטל זה. לסיכום ועל פי המכלול, אני מורה כאמור על דחיית העתירה.

לאור התוצאה, דרך והיקף ההתנהלות, אני מחייב את העותרת בהוצאות משפט בסך כולל של 20,000 ₪ לטובת המועצה, בסך 5,000 ₪ לטובת המשיבה 2 שהייתה מיוצגת בהליך, ובסך 1,500 ₪ לכל אחת מהמשיבות 3-6 (סה"כ 6,000 ₪) שייצגו עצמן, זאת הגם שהמשיבות ככלל הסתפקו בהצטרפות לעמדת המועצה.

השתלשלות ההליכים בעיניין העתירה הנדונה ההליכים שקדמו להגשת העתירה: ביום 29.4.2021 שלחה העותרת אל משרד החוץ התראה לפני הגשת עתירה מנהלית ובקשה לביטול המיכרז ולחלופין ביטול תנאים שנקבעו בו. זאת מהנימוק שעל-פי טענתה, המיכרז "נתפר" למידותיהם של ששת מרכזי ההכשרה הקיימים.

עוד טען, כי גם אופן קביעת הניקוד למשתתפים במיכרז "נולד בחטא" מאחר שתאם את אופן פעילות המרכזים קודם למכרז ולכן לטענתו, נכון לבטל את כל אותם סעיפים שהעותרת טענה כי יש לבטל.

...

מכל מקום, מעת שנמצא כי יש לדחות את העתירה, אין עוד רלוונטיות לאי הגשת כתבי תשובה או להיעדר הסכמה מפורשת מצד המשיבות לקיום הדיון בעתירה ללא כתבי תשובה רשמיים (השוו: תקנה 7(א)(2) בתקנות).

סיכום הדברים הוא כאמור, כי העתירה נדחית.

בהתחשב בין השאר, גם בסכומי ההוצאות שנפסקו בשלבים הקודמים של בירור העתירה הנדונה, העותרת תשלם למשיבות את הוצאותיהן כלהלן: למשיבה 1 (המדינה) – סך 30,000 ₪; למשיבות 4-2 יחד (שלא התייצבו לדיון) – סך 10,000 ₪; למשיבה 5 – סך 20,000 ₪ (סה"כ 60,000 ₪).

זאת, תוך תפירת חליפה למידותיה של ההצעה המתוקנת "החדשה" של דליה על מנת למצוא עבורה נתיב חדש שבו תוכל לזכות במיכרז גם אם במחיר מופחת דרמאטית ממחירה המקורי ובחריגה מוחלטת מכללי המשחק, כאשר למעשה לא תהיה שום תחרות שכן לא מן הנמנע שבהליך ההתמחרות תשתתף רק דליה לבדה (בדיון הצהירו ב"כ העותרת שככל הנראה לא ישתתפו בהתמחרות ולא ישתתפו בהתמחרות אם דליה תשתתף בה).

לטענת העותרת, לא היה מקום להחלטת חח"י לביטול המיכרז עקב זאת ששווי תחנת הכוח אשכול עולה בהרבה על הצעת העותרת ועומד על מינימום של 9 מיליארד ₪ (כשני מיליארד ₪ מעל הצעת העותרת) שכן לא היתקבל שום מידע חדש המצדיק הערכה שונה של שווי התחנה מזה שהוערך במודל הצל של חח"י כנמוך מ7 מיליארד ₪ ולא היה מקום להתבססות על האינדיקציות שפורטו בהחלטת ועדת המכרזים כמצביעות על הפער במחיר.

...

לשיטת העותרת, גם אם קיים פער במחיר ,לא היה מקום לביטול המכרז שהוא למעשה ביטול לא אמיתי ומטרתו לקבוע דרך להגיע להתמחרות עם דליה במחיר מינימום של 9 מיליארד ₪, ההולם למעשה את גובה ההצעה המתוקנת של דליה, כאשר ,לטענת העותרת, היה צריך לעשות את ההתמחרות בתוך ההליך המכרזי ללא הצעת דליה שחזרה בה ממנה ולחילופין, גם אם הייתה הצדקה לביטול המכרז וביצוע התמחרות אין לאפשר לדליה שחזרה בה מהצעתה להשתתף בה .

זאת, כאשר אני מקבל את עמדת חח"י שבסופו של יום ולמרות כל חוות דעת המומחים של שני הצדדים ואחרי כל המשחקים לפי תורת המשחקים (חוות דעת שלא עמדו בפני ועדת המכרזים בעת קבלת החלטתה) , חל הכלל הבסיסי שמכירת התחנה בסכום גבוה יותר תביא ,ככל הנראה, להוזלת החשמל לציבור, כפי שהדבר נעשה והוכח כבר במכרזים אחרים בהם הופרטו תחנות כוח אחרות.

מדובר ,כאמור, בהחלטה מפורטת ומנומקת של גורמים מקצועיים ויועצים פיננסיים ומשפטיים בחח"י לאחר קיום דיון מעמיק ,שמיעת הצדדים וקבלת החלטה סבירה בנסיבות העניין ,שאין מקום ,גם לאור עקרונות היסוד של דיני המכרזים להתערבות בית המשפט בה ולכן דין העתירה להידחות.

התוצאה : לאור כל האמור לעיל אני דוחה את העתירה.