עתירה לביטול מינוי שר ביטחון בממשלת מעבר

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8440/20 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט ח' כבוב העותר: אלעד מובשוביץ נ ג ד המשיבים: 1. שר הבטחון 2. מפקד פיקוד המרכז 3. ראש המנהל האזרחי ביהודה ושומרון 4. ג'מיל חליל מוסא חושיה היתנגדות לעשיית הצוו על תנאי לצוו מוחלט תאריכי הישיבות: י"ח בכסלו התשפ"ב י"ז בכסלו התשפ"ג (22.11.2021) (11.12.2022) בשם העותר: עו"ד בועז ארזי בשם המשיבים 3-1: עו"ד רן רוזנברג בשם המשיב 4: עו"ד קמר משרקי-אסעד ][]פסק-דין

העותר טען לבטלות הצוו שהוצא לו מן הטעמים שפירט ובהם: כי יש לו "זכויות שבדין" במקרקעין; כי לא עשה שינוי מהותי בשימוש במקרקעין; וכי מכל מקום פרשנות נכונה של הוראת אתחול מניין סייג חמש השנים, מוליכה למסקנה כי ניתן לאתחל את מניין השנים רק לפני שחלפו חמש שנים רצופות של החזקה, ולפיכך בעניינינו שינוי השמוש, אפילו היה מהותי, לא הוביל לאתחול מניין חמש השנים.

לגישת משיבי הממשלה, יש לבחון את השיקול הנוגע לזמן שחלף ממועד הפלישה המקורי לקרקע, בהתאם לכללי המשפט המינהלי ומכל מקום, כך לגישתם, "אין בפנינו מקרה שבו מדובר בהפעלת [הוראת אתחול מניין הסייג] בחלוף עשרות שנים ממועד הפלישה המקורי לקרקע". זאת, שכן בהתאם לקביעת ועדת העררים בעיניינו של העותר, עולה כי תקופת חמש השנים הראשונות הסתיימה בשנת 2006; השינוי המהותי באופי השמוש חל לכל המוקדם בחודש אוגוסט 2008; ואילו הדרישה להוכחת חוקיות השמוש מכוח הצוו הוצאה בחודש מרץ 2013 – כלומר, פחות מחמש שנים מן השינוי המהותי.

לשיטתו, בחלוף חמש שנים אין עוד בנמצא "מניין" שניתן למנות "מחדש". המשיבים סבורים לעומת זאת כי עמדת העותר אין לה עגון לשוני וכי הוא מבקש לקרוא לתוך ההוראה מיגבלות שאינן מופיעות בלשונה.

זאת, לצד החלופה של "מעבר משימוש [...] פעוט לשימוש נמשך במקרקעין פרטיים", אשר מאפשרת בעיקרה את הפרשנות שמציע העותר.

...

העותר טען לבטלות הצו שהוצא לו מן הטעמים שפירט ובהם: כי יש לו "זכויות שבדין" במקרקעין; כי לא עשה שינוי מהותי בשימוש במקרקעין; וכי מכל מקום פרשנות נכונה של הוראת אתחול מניין סייג חמש השנים, מוליכה למסקנה כי ניתן לאתחל את מניין השנים רק לפני שחלפו חמש שנים רצופות של החזקה, ולפיכך בענייננו שינוי השימוש, אפילו היה מהותי, לא הוביל לאתחול מניין חמש השנים.

הנסיבות שאירעו לאחר מכן אינן יכולות לשנות ממסקנה זו. דומה הדבר להפחת רוח חיים בעילה שכבר בטלה מן העולם (השוו: ע"א 4217/19 פלונית נ' קופת חולים לאומית, פסקה 8 (25.1.2022); רע"א 8573/18 עמותת הסהר האדום בירושלים נ' פלוני, פסקה 8 (27.1.2019)).

וכפי שנקבע מימים ימימה: "כל דבר חקיקה מתפרש על-פי נוסחו ותכליתו, ולא כוונתם הסובייקטיבית של מחוקקיו [...] תקבע את פרשנותם הראויה. גם אם יכול שלהיסטוריה החקיקתית יהיה משקל ככלי עזר פרשני, בסופו של דבר, ההכרעה בפרשנותו של חוק היא 'על-פי האנאליזה של החוק ולא על-פי הפסיכואנליזה של המחוקק" (בג"ץ 3262/95 פורז נ' ממשלת ישראל, פ"ד מט(3) 153, 158 (1995)).

היינו, גם אם התכלית הסובייקטיבית הייתה תומכת בפרשנות המשיבים, לא היה בכך בהכרח כדי להביא למסקנה כי זו הפרשנות הראויה.

העותרים מבקשים כי נורה על ביטול המינוי בשל היותו בלתי-סביר באופן קצוני נוכח עברו הפלילי של השר בן גביר והתבטאויותיו לאורך השנים.

נטען כי מכוח ההלכה לפיה "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד", גם היתנהגות חמורה, הגם שאינה עולה כדי היתנהגות פלילית, עשויה להוות שיקול למניעת המינוי בשל אמון הציבור; כי משך הזמן שעבר מאז הרשעותיו של השר בן גביר אינו מצדיק שלא לשקול אותן במסגרת בחינת המינוי; כי נוכח התיקון לפקודת המישטרה הרגישות שבתפקיד השר לבטחון לאומי גוברת; כי על אף שמועמדותו של השר בן גביר לכנסת לא נפסלה מעולם, הרי שהמבחן למועמדות לכנסת מצומצם באופן משמעותי ביחס למבחנים למינוי לתפקיד שר בממשלה, ולכן אין בכך כדי להשליך על סבירות מינויו לתפקיד השר; וכי יש להפעיל גם מבחנים של יושר וצדק לצד מבחנים של סבירות.

אולם, משעה שמבחינה מהותית השאלה נותרה דומה – קרי, האם מינויו של בן גביר לשר לבטחון לאומי הוא בלתי סביר באופן קצוני – אדרש לעתירה במתכונתה הנוכחית (ראו והשוו: בג"ץ 3059/15 התנועה למען איכות השילטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (10.11.2015) (להלן: עניין גלנט); בג"ץ 3095/15 התנועה למען איכות השילטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (13.8.2015) (להלן: עניין דרעי 2015).

...

השר טען כי דין העתירה להידחות על הסף מהטעמים הבאים: בשל היותה מוקדמת; ולחלופין, אם די בהסכמה על מינויו לשר כטענת העותרים, הרי שכבר ביום 25.11.2022 נחתם נספח להסכם הקואליציוני בין סיעת הליכוד ובין סיעת עוצמה יהודית, ומשכך העתירה הוגשה בשיהוי; בשל אי צירוף כל המשיבים הרלוונטיים – נדרש היה לצרף את סיעות הליכוד ועוצמה יהודית, וכן את הכנסת; ומחמת חוסר ניקיון כפיהם של העותרים שביססו עתירתם על קטעי עיתונות מבלי לבצע בירור עובדתי ראוי.

גם באשר לפנייתו של חברי, השופט נ' סולברג, לעניין צמצומה של עילת הסבירות, אסתפק בתמצית שבתמצית: סבור אני שאכן יש מקום, ככלל, לריסון שיפוטי בשימוש בעילת הסבירות.

סבורני כי הגישה המרוסנת העולה מחוות דעתו לעיל של השופט י' עמית בעניין דנן, המגלה עמידה, בפועל ושלא לתפארת המליצה, על התערבות שיפוטית רק במצב של חוסר סבירות קיצוני (וחברי אינו מסתיר את השקפתו כי: "...מינויו של בן גביר לשר לביטחון לאומי אינו חף מקשיים ואולי אף עשוי לפגוע במידת מה באמון הציבור"), מחזקת את האמור לעיל.

כמו כן, כמותו אף אני סבור כי בנסיבות העניין דנן, אין מקום כי ייעשה צו להוצאות.

הצגתי שם שאלה האם נוכח ביטולה של ההוראה, שהיתה קיימת בחוק יסוד: הממשלה הקודם (שהיה מבוסס על תפיסה של בחירה אישית וישירה של ראש הממשלה בבחירות כלליות, ארציות, ישירות, שוות וחשאיות) ואשר איפשרה במפורש לראש הממשלה לכהן גם כשר ממונה על משרד – אין מקום לומר שעל פי חוק יסוד: הממשלה הנוכחי (שהיתקבל בכנסת בתאריך 7.3.2001) כהונה מקבילה שכזו אסורה היא (למעט בנסיבות של סעיפים 24(ב) ו-(ג) לחוק יסוד: הממשלה, שמכלל הן שבהם, אתה למד לאו בשאר המקרים), וממילא מאחר שראש הממשלה איננו יכול לכהן כשר כאמור – הוא לא רשאי למנות לעצמו ככזה סגן שר (להלן: הפרשנות החדשה).

מעבר לכך – דומה שאין הוא יכול לשמש כשר הממונה על משרד, שהרי כהונה מקבילה שכזו במצבים אחרים חסרה עגון בחוק יסוד: הממשלה, כמו שפסקנו לגבי: סגן שר במעמד שר (סעיף מסמיך מפורש שהיה קיים בעבר בנושא זה בחוק יסוד: הממשלה הקודם בוטל כאמור, ולהשלכות הדבר עוד איחזור וארחיב בפרק ג' שלהלן).

הדברים חלים כאן מקל וחומר, הן בשים לב לביטול הוראת סעיף 33(ד) לחוק יסוד: הממשלה הקודם, והן משום ריבוי תפקידי השירות שאותם ממלא כעת ראש הממשלה, המעידים שאנו מצויים במדרון חלקלק שבגדרו ריבוי הכמות הוא איכותי ומאיין (השוו: בג"צ 910/86 רסלר נ' שר הבטחון, מב(2) 441 (1988); בג"צ 5016/96 ‏ חורב נ' שר התחבורה‏, פ''ד נא(4) 1 (1997); בג"צ 3267/97 אמנון רובינשטיין נ' שר הבטחון, נב(5) 481 (2001); בג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השילטון בישראל נ' הכנסת, סא(1) 619 (2006); בג"צ 6298/07 רסלר נ' כנסת ישראל (21.2.2012); בג"צ 6051/08 המועצה המקומית ראש פינה נ' השר לשירותי הדת (8.5.2012)).

הוא סבור, כי הנוהג עד הינה היה מוגבל בזמן, ומכל מקום דינו בטלות כמו "סגן השר במעמד שר". חברתי משיבה כי ההיסטוריה הטרום-חוקתית המלמדת על התכלית, אינה תומכת בעמדת חברי במישור הסמכות, וכי עסקינן אפוא במישור שיקול הדעת, שאינו חלק מן העתירה ואינו טעון הכרעה (כגון למשל נושא העומס המוטל על ראש הממשלה בריבוי משרדים שבאחריותו).

...

לסיכום, עילת הסבירות לא הועלתה לפנינו במישרין, ועל כן אינני מביע עמדה ביחס לתשתית העובדתית הקונקרטית מושא העתירה.

עם זאת, ניתוח עיוני ועקרוני של הסוגיה מוביל אותי למסקנה שאין ליצור חומה בין מישורי הסבירות והסמכות, וכי סוגיית הסבירות מהווה חלק מן הדיון בשאלת הסמכות.

סוף דבר, אני מסכים עם חבריי, הנשיאה מ' נאור, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין והשופט ס' ג'ובראן, כי דין העתירה להידחות.

ביום 12.11.2019 הוגשה העתירה דנן כנגד ראש הממשלה והממשלה כולה, ובה נתבקש בית המשפט, כאמור, להוציא צו על תנאי ליתן טעם "מדוע לא יבוטל מינויו של חבר הכנסת נפתלי בנט לתפקיד שר הבטחון בממשלת ישראל". העותרים העלו טענות כנגד המינוי הן במישור הסמכות והן במישור סבירות שיקול הדעת.

דיון והכרעה העתירה שבפנינו מעלה שאלה קונקרטית ביחס לחוקיות מינויו של חבר הכנסת בנט לתפקיד שר הבטחון, הכרוכה בשאלה העקרונית שהועלתה באשר לסמכויותיה של ממשלת מעבר למנות שרים.

...

כמו כן אנו סבורים כי נוכח פסק הדין שניתן אך באחרונה בבג"ץ 3889/19 אני ואתה – מפלגת העם הישראלית נ' ראש הממשלה (11.7.2019) (להלן: עניין אני ואתה) יש לדחות את טענת העותרים בסוגיית מספר השרים בממשלת המעבר.

אך עתה, לנוכח המסקנה שאליה הגענו בעניינו, לא ראינו עוד צורך בצירופו.

המסקנה המתבקשת בהינתן לשון חוק היסוד בכללותו, ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 30(ד) לחוק היסוד ותכליתו האובייקטיבית, היא שיש לפרש בצמצום את הסמכות המוקנית בסעיף זה לממשלת מעבר, כך שתבטיח את המשך העשייה השלטונית ותמנע פגיעה אפשרית באינטרס הציבורי.

השופט נ' סולברג: כדעתה של חברתי הנשיאה א' חיות, גם אני סבור כי דינה של העתירה – להידחות.

לטענת העותרת, סעיף 6 לחוק החברות הממשלתיות חוקק במטרה למנוע מצב של מינוי מקורבים או מינויים פוליטיים, וקיומה של נבחרת הדירקטורים נועד להשיג תכלית זו. לטענת העותרת, החלטת הממשלה לאמץ את ההשגה אשר הוגשה על ידי שר הבטחון פוגעת אנושות במוסד נבחרת הדירקטורים.

יתר על כן, טענת העותרת אף עומדת בסתירה למנגנון ההשגה שנקבע בסעיף הנ"ל, שלפיו: "החליטה הועדה לבדיקת מינויים שלא להמליץ על מינויו של מועמד שנתקיים בו האמור בסעיף 18ג(א) רשאי השר להגיש השגה על ההחלטה שתדון במליאת הממשלה; נימוקי הועדה יובאו בפני הממשלה באמצעות היועץ המשפטי לממשלה או נציגו". טענת העותרת, מבטלת, הלכה למעשה, את ההוראה המעוגנת בדין, וזאת אין לקבל.

הדברים עולים בקנה אחד עם קביעתו של בית משפט זה בעבר, כי "מועמד בעל זיקה לשר כשיר לעבור את תנאי הסף של 'כישורים מיוחדים' או 'כשירות מיוחדת', רק אם בשל כישוריו המיוחדים משקלה הסגולי של תרומתו לחברה צפויה להיות כה מכרעת, עד כי הדבר מצדיק לקחת את הסיכון הטבוע במינויו בשל קשריו עם שר משרי הממשלה" (ראו: בג"ץ 932/99 התנועה למען איכות השילטון בישראל נ' יושב-ראש הועדה לבדיקת מינויים, פ"ד נג(3) 769, 784 (1999)).

...

לעומת זאת, אני סבורה כי לא ניתן להפריד בין הדברים.

אולם, ובכך אינני רואה עין בעין עם חבריי, אני סבורה כי לא חל שינוי בגבולות ההתערבות בשיקול הדעת המינהלי בעילת הסבירות, כפי שאלו הותוו עוד בבג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421 (1980) (כן ראו: דנ"פ 5387/20 רותם נ' מדינת ישראל, פסקה 105 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ע' פוגלמן (15.12.2021)).

אולם, וכאמור מתוך הכרת ההבחנה בין "מלכתחילה" לבין "בדיעבד", אני מצטרפת, לא בלי התלבטות, למסקנתם של חבריי כי דין העתירה להידחות.