עתירה לביטול החלטת פטור ממכרז של משרד הביטחון

העתירה שלפני היא בסיפורו של מיכרז פומבי שפירסם המשיב 1 (להלן גם: "משרד הביטחון" או "הרשות") לייצור ולאספקת חגורות לצה"ל. העותרת, האגודה לבריאות הציבור, היא עמותה רשומה שהשתתפה במיכרז, והיתה מועמדת לזכייה בו. בקליפת אגוז אומר כי עניינה של העתירה הוא בהחלטות משרד הביטחון לפסול את הצעת העותרת; לבטל את המיכרז; להיתקשר עם המשיבה 2 בהליך של פטור ממכרז; לא לאפשר לעותרת לעיין במסמכי ההצעה של המשיבה 2.

...

בנסיבות אלו, הגם שהמכרז בוטל והמשיבה 2 לא הוגדרה כ"זוכה במכרז", שוכנעתי כי הזמנת החגורות מהמשיבה 2 בהליך פטור ממכרז נבעה למעשה מהמכרז ומהעובדה כי הצעתה התאימה כלכלית ומקצועית לדרישות משרד הבטחון.

שבעתיים אומר כי לא השתכנעתי שמדובר בסוד מסחרי, שהרי כפי שטוענת העותרת לא מדובר בפריט ייחודי וניתן להשיג בנקל את החגורה שמספקת המשיבה 2 למשרד הבטחון, שכן חגורות אלה בהמוניהן כבר סופקו למשרד (בהליך הפטור) ומצויות כדרך שבשגרהובשימוש רחב בידי חיילי צה"ל. על כן, בהעדר נימוק של ממש ובהעדר התנגדות של משרד הבטחון שכאמור השאיר את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט, אני סבורה כי יש מקום להיעתר לבקשת העותרת לעיין בהצעת המשיבה 2 למכרז דבר שיתרום לשקיפות הליך המכרז העתיד להתפרסם ולתקינותו המנהלית.

כאמור, אני מקבלת את בקשת העותרת בעניין העיון.

אני מורה כי משרד הבטחון יפרסם מכרז חדש בהקדם, כפי שהכריז שהוא פועל לעשות, וזאת לא יאוחר מה- 15 ביולי 2019.

בהתאם לתקנה 2(א) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון) תשנ"ג - 1993, על משרד הבטחון להעדיף ולהורות, בכל מקרה שלא ניתן פטור, על עריכת מיכרז פומבי.

בתקנה 2 א (ב) נקבע מפורשות כי: "החלטה של משרד הבטחון לבצע היתקשרות בדרך של מיכרז סגור תיעשה לפי תקנות אלה, לאחר בחינת האפשרות לערוך מיכרז פומבי, וככל שמוצדק וסביר בנסיבות העניין לבצע את ההיתקשרות שלא בדרך מיכרז פומבי". תקנה 5 קובעת, כי לא תהיה חובה על משרד הבטחון לערוך מיכרז פומבי, אלא מיכרז סגור לגבי עיסקאות שונות, וביניהם עסקה שאינה עולה על 220 אלף ₪, עסקה שגורמי הבטחון קבעו שהיא בסווג שמור ומעלה וכדומה.

בתקנה 5 (ג) נקבע כי בנוסף לפניה להזמנה להציע הצעות לספקים שונים: "יודיע משרד הבטחון על קיום מיכרז סגור, לגבי עסקה שסכומה עולה על 220 אלף ₪, על ידי הודעה במשרדיו או על ידי פניה לארגוני ספקים", ובסעיף קטן ד' נקבע כי: "בנוסף לספקים שאליהם תיעשה פניה להזמנת הצעות יהיה רשאי להישתתף במיכרז סגור כל ספק מוכר". משהב"ט, יש לומר בהגינותו, כבר בדיון הראשון כשנוכח בפגם המהותי שנפל, נתן הסכמתו להצעתי כי המיכרז יבוטל, תוך שישמרו לכל הצדדים כל הסעדים הקבועים בדין להיטיב נזקיהם בגין ביטול זה. למרות האמור, בתגובתו לעתירה, שמר משרד הבטחון על עמדתו כי הסכמתו זו הנה בגדר פשרה, וכי בהסתמך על מכלול השיקולים אין מקום לעכב את ההיתקשרות.

לא ברור לי מתגובה זו, האם הסיבה לביטול המיכרז השתנתה, שכן בתחילה נאמר על ידי משרד הבטחון, כי המיכרז בוטל רק בגלל שהזוכה חזר בו, ומהתשובה הנ"ל עולה, כי יתכן וגם בנוסח המיכרז הקודם היו ליקויים ופגמים ובשל כך הוחלט לצאת למכרז חדש, וזאת במסגרת מיכרז סגור.

...

בנסיבות העניין משהמכרז בוטל, אין מנוס אלא לדחות את העתירה, שכן לא ניתן להמשיך ולהכשיר את הליך המכרז הפגום, כפי שפורט לעיל.

בדרך כלל, יש רגליים לטענה, לפיה מקום בו נדחית העתירה, יישא מגיש ההליך בהוצאות להן גרם לבעל הדין שכנגד.

בהתחשב בכל האמור לעיל, אני מחייב את משהב"ט - המשיב 1, לשלם לעותר הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 18,000 ₪ ומחייב את מי שהוכרז כ"זוכה" במכרז - המשיב 2 לשלם לעותר הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 9,000 ₪.

לטענת העותרת, החלטת המשיב כי אין היא באה בגדר הזכאים לרכוש בפטור ממכרז את דירת משרד הבטחון שבה היא מתגוררת, מבוססת על טעות, לוקה באי-סבירות קיצונית ואינה יכולה לעמוד; והיא זכאית לרכוש את הדירה מכוח המ"ב 45.24.

שיקולים אלה הובילו את המשיב לקבל בשנת 2015 החלטת מדיניות, שלא ליתן עוד המלצות על פטור ממכרז לטובת מכירת דירות המשרד לזכאים ולמעשה, המ"ב 45.24 הפכה ל"אות מתה" והמשרד פועל לביטולה.

כאמור, סבורני כעמדת המשיב, כי העותרת אינה זכאית לרכוש את הדירה בפטור ממכרז, שכן אין היא מוכרת כאלמנה לפי חוק מישפחות חיילים; וכי לצורך עניין זה, אין די בכך שהעותרת זכאית לתגמולים מהמשיב או שהוכרה זכותה להתגורר בדירה של משרד הבטחון.

...

עוד אני דוחה את הטענה (שהועלתה בדיון בלבד) כאילו מחובתו של המשרד לרכוש דירות על מנת שיוכל להעמיד למכירה בפטור ממכרז כל דירה שבה מתגורר זכאי לסיוע בדיור או משפחתו והוא מבקש לרכוש אותה.

המדינה טענה כי יש לדחות את העתירה מחמת שיהוי.

סוף דבר: אין בידי להיעתר למבוקש בעתירה והיא נדחית בזאת.

. לגבי השהוי, טוענות העותרות שהן לא ידעו על פירסום הפטור ממכרז ולא ראו זאת באתר האנטרנט של משרד הבטחון שיש בו מאות החלטות פטור ושמדובר בלא פחות משערוריה שהפטור ממכרז התפרסם על ידי משרד הבטחון רק בעת המימוש ולא עם קבלת ההחלטה ,כאשר הן ידעו על החלטת הפטור רק לאחר הגשת העתירה הקודמת וקבלת ההחלטה בעקבות הסכמת משרד הבטחון שקבלה תוקף של פסק דין לגבי גילוי החלטת הפטור ממכרז ומחיקת העתירה הקודמת.

כפי שנאמר בהחלטת הפטור ממכרז, מדובר בהקף כספי של 45 מיליון ₪, כאשר כפי שציין משרד הבטחון בתגובתו וכפי שהצהיר עו"ד בילבסקי בדיון, החלטת הפטור ממכרז "נצבעה" כולה ומוצתה באופן שאי אפשר עוד להוציא כספים ולהתקשר בעוד עיסקאות עם בגירה מכוח הפטור ממכרז ובהיתחשב בכך שמדובר בשש מערכות אימון שהוצאה לגביהם הזמנה והם כבר הוטמעו או נמצאים בהליכי הטמעה מתקדמים, ברי כי מדובר במעשה עשוי ולכן אין תחולה ותקומה גם לסעד המבוקש בעתירה לבטל את החלטת הפטור ממכרז ולהורות על ביטול ההיתקשרות עם בגירה במסגרת פטור ממכרז סעד שהעותרות לא יכולות לקבלו .

...

מן הראוי שהעותרות ימתינו תחילה להכרה של מי מהן כספק מוכר וידאגו בנוסף לתקן האיכות הנדרש ,שאלו הם שני תנאים מצטברים, ורק אז יוכלו לתקוף את הפטור ממכרז הקונקרטי שיעמוד על הפרק, אם יהיה כזה לאחר שמשרד הביטחון ינצל את הזמן, לעשות "שיעורי בית " כלשונו ויבחן האם ניתן לצאת בעתיד למכרז, שברור לכולם שזו העדיפות הראשונה ו"דרך המלך" או שמא אין מנוס מהמשך התקשרות בפטור ממכרז, תוך בחינת החלופות לכך ועל איזה בסיס משפטי להישען לצורך החלטה שכזו, אותה כמובן ניתן יהיה לתקוף משפטית ,אם תתקבל, לאחר שתתקבל.

כך, במידה ולמשרד הביטחון יהיה צורך בעתיד הקרוב או הרחוק בשדרוג של מערכת אימון נוספת, יבחן וישקול אז את המצב העובדתי ,שיהיה נכון לאותה עת , כמו האם מי מהעותרות כבר ספק מוכר של משרד הביטחון ,האם ברשותן תקן איכות העונה על דרישות לצורך השתתפות במכרז , מה המצב מבחינת המציעות הפוטנציאליות האחרות הקיימות בשוק והאם ניתן לצאת במכרז שזו כאמור האופציה הראשונה והטבעית כפי שאף ב"כ משרד הביטחון ציין בדיון, או שמא אין מנוס לשיטתו של משרד הביטחון בהתקשרות בפטור ממכרז, החלטה שתוכל כמובן לעמוד למבחן שיפוטי בעקבות עתירה נוספת , שב"כ העותרות כבר הצהיר בדיון שיעשו זאת בסמוך לקבלת החלטה שכזו.

כאמור, לאור הצהרת ב"כ משרד הביטחון שהם "עושים שיעורי בית" ומפיקים לקחים ויבחנו את נושא הפרסום של הפטור ממכרז ,מצופה ממשרד הביטחון, במסגרת אותם "שיעורי בית", שיבחן שוב , כשיתעורר בעתיד הקרוב או הרחוק צורך בשדרוג מערכת אימונים נוספת, את האפשרות לצאת במכרז והאם אין מנוס מהתקשרות בפטור ממכרז, ויבחן מכוח איזה תקנה תיעשה ההתקשרות בפטור ממכרז , תוך קבלת החלטה מנומקת ופרסום ההחלטה בהתאם לדין ,לאחר מחשבה ובחינה גם של עניין הפרסום של הפטור ממכרז, כפי שנאמר בדיון שמשרד הביטחון בוחן גם עניין זה , בלא קשר לעתירה ספציפית זו. התוצאה: לאור האמור לעיל אני דוחה את העתירה ומחייב את העותרות ביחד ולחוד לשלם לכל אחת מהמשיבות הוצאות משפט בסך של 20,000 ₪ .

הסעדים המבוקשים בעתירה הנם להורות על ביטול שני חוזי ההרשאה; לחילופין, להורות כי על חנ"י להודיע לגדות על ביטול ו/או סיום החוזים מיידית או תוך זמן שייקצב; להורות כי על חנ"י לפרסם הליך מיכרז פומבי למתן שירותי הפעלת המסוף הדרומי והמסוף הצפוני; ולחילופין, וככל וקיימת בעיה מבחינה סטאטוטורית להפעלת המסוף הצפוני – להורות לחנ"י לקבוע כי הפטור מעריכת מיכרז לגבי הפעלתו תהא לפרק זמן קצר.

יישום הוראות החוק וההלכות על ההחלטות נשוא העתירה - היות וחנ"י פועלת מכוח הסמיכה לפי סעיף 9(א) לחוק רס"נ, בתור חברת הפיתוח והנכסים של הרשות, והיות ואין מחלוקת כי חלים עליה דיני המכרזים ככל רשות מנהלית, יש עתה לבחון את יישום האמור מעלה לגבי הדינים החלים ופרשנותם בפסיקה ובספרות, על ההחלטה של חנ"י להיתקשר עם גדות להפעלת המסופים הצפוני והדרומי, בחוזי הרשאה פטורים ממכרז.

עם זאת, על הסעד שיינתן לשקף את הכלל לעניין הקף ההתערבות של בית המשפט בשקול דעתה של הרשות המנהלית בכלל, ובכל הנוגע לועדת מכרזים בפרט – ואפנה שוב לפסקאות 51-52 לעיל, ומתוך הפסיקה העניפה, אצטט את עע"מ 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הבטחון (19.5.2014), לאמור: "הכלל הוא כי בית המשפט לא מחליף את שיקול דעתו בשקול דעתה של ועדת המכרזים, ואינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" .

סיכום – לאור המפורט במקובץ, יש לקבל את העתירה בחלקה רק במובן שיש להשיב את הדיון לועדת המכרזים, אשר תוסיף להחלטותיה היתייחסות לנושאים העולים בפסק דין זה, ובמיוחד – קביעת רצף פעולות לבצוע לקראת בחינת קיומם של הליכי מיכרז, קריטריונים ברורים לגבי האפשרות לקיים מיכרז לגבי כל אחד משני המסופים בנפרד, לוחות זמנים סבירים לבצוע האמור, במטרה לצמצם עד כמה שניתן את תחולת הפטור מקיומו של מיכרז - וזאת לאחר קבלת חוות דעת מעודכנת של רשות התחרות ושל הגורם הרלבנטי לגבי הסטאטוס של תת"ל 118.

...

במצב שני זה, קבלת הסעד העיקרי כפי שהתבקש, משמעה להורות על ביטול של שני החוזים, וסבורני כי זהו סעד שאינו הולם.

סיכום – לאור המפורט במקובץ, יש לקבל את העתירה בחלקה רק במובן שיש להשיב את הדיון לוועדת המכרזים, אשר תוסיף להחלטותיה התייחסות לנושאים העולים בפסק דין זה, ובמיוחד – קביעת רצף פעולות לביצוע לקראת בחינת קיומם של הליכי מכרז, קריטריונים ברורים לגבי האפשרות לקיים מכרז לגבי כל אחד משני המסופים בנפרד, לוחות זמנים סבירים לביצוע האמור, במטרה לצמצם עד כמה שניתן את תחולת הפטור מקיומו של מכרז - וזאת לאחר קבלת חוות דעת מעודכנת של רשות התחרות ושל הגורם הרלבנטי לגבי הסטטוס של תת"ל 118.

סבורני כי דיון מחודש בוועדת המכרזים המקצועית, ולאחר מכן בקרב הגורמים המוסמכים בחנ"י, יביא למצב בו תינתן החלטה משלימה אשר במסגרתה חנ"י בעצמה תשקול שנית את משך ההתקשרות, ואפשר שתורה על קיצור כאמור.