עתירה לביטול החלטת עיריית נתניה לבטל נוהל הצעות מחיר לניקיון

בית משפט לתביעות קטנות בנתניה ת"ק 34483-10-22 בנין נ' זהבה כהן - ייעוץ והכוונה רשוי גני ילדים בע"מ תיק חצוני: בפני כבוד השופטת אפרת רחלי מאירי תובע מויסיי בנין נתבעת זהבה כהן - ייעוץ והכוונה רשוי גני ילדים בע"מ פסק דין

ברם, משהנתבעת בסופו של דבר לא ביצעה את עבודתה ביחס לשנת 2022 כפי שהתחייבה לעשות כן בהצעת המחיר ועל כן לא קיבל רישיון להפעלת המעון עבור שנת 2022, ביטל שני שיקים בסכום כולל של 7020 ₪ כולל מע"מ. מה גם, שעבור שנת 2023 הוא פעל באופן עצמאי וכן הצליח להשיג רישיון להפעלת המעון בעוד הנתבעת טענה כי לא הגיע המועד להגשת בקשה לרישיון, דבר שלטענתו התברר כלא נכון.

בסוף בקשתו עתר להורות חיוב הנתבעת בסכום התביעה, וכן לחייבה לסכום שני השיקים שביטל, הוצאות משפט והוצאות עבור סיוע בתירגום הפרוטוקול בידי ביתו.

מפאת חשיבות עדותה היא תובא במלואה להלן: "ביוני כשהגיע למשרד וחתם על ההזמנה היה נוהל של משרד הכלכלה. לא יכולנו להציע לו תהליך למשרד החינוך כאשר לא יצא נוהל. לכן לא יכולנו לדעת מה הדרישות. הנוהל יצא ב-24.11.22. אני טוענת שנתנו לו רטרואקטיבית. היה מקבל את הרישיון רטרואקטיבית. הוא קיבל ב-1.12. היה צריך להוציא מהועדה המקומית היתר וזה מה שעשינו והוא לא חתם. הנוהל של רישום יצא ב-24.11 למשרד החינוך, לכן לא יכולנו לעשות כי לא יצא נוהל" (עמ' 3 שורות 12-16).

מהצעת המחיר עולה כי התובע ביקש שתי בקשות – רישיון הפעלה ממשרד החינוך והיתר הפעלת מעון המוגש לעירייה והוא לא חולק על כך שלא חתם על הטפסים.

כל שכן, במייל שצרפה מיום 25.7.22 שנכתב על ידי גב' ליאנה היא מציינת כי הבקשה הוגשה לאתר משרד החינוך והוא נמצא בשלב המתנה לפני הנפקת האישור הסופי ושהם מנסים מידי יום להשיג טלפונית את משרד החינוך, כך שעולה כי הבקשה הועברה למשרד החינוך אולם לא ניתנה הודעת סרוב ולא אישור ואין טרוניה כלפיו משהיא אומרת שאין מסמכים חסרים בתיקו ולכן, משנתקלה במענה שאין צורך אלא רק להגיש לשנת תשפ"ג שזו השנה לה ייחל למעשה מלכתחילה והצעתה הייתה להגיש לשנת תשפ"ב – הרי שלא קיבל לשנת תשפ"ב וללא הודעת סרוב וללא מחדל מטעמו אלא בשל צעדים שכלכלה הנתבעת שיש הגיון לצדם לגבי הגעה לשנה חדשה "בנקיון כפיים" אולם לא לכך נדרשה מלכתחילה אלא כצעד בדרך ומשכך, המהלך שהיא תיכננה, היה מיותר עבורו.

וכפי שציין "הגשת המסמכים לקבלת הרישיון להפעלת גן הילדים לשנת 2021-2022 כאשר נותרו 1.5 חודשים לסיום שנת הלימודים בכלל לא הייתה אקטואלית. אף אחד לא ביקש ממנה זאת". כפי שצינתי בהחלטתי מיום 24.3.23: "השאלה היא לא אם ישנה חובת השבה מקום בו לא הצליחה הנתבעת לספק את התמורה אלא האם אי הספקת התמורה היא בשל עניינים הקשורים בהתנהלות התובע או בהתנהלות הנתבעת משאם הדבר תלוי באי הגשה כנדרש או לגורם הלא נכון – כי אז יש להשיב את הכסף בשים לב לכך שלא קיבל את התמורה. התובע הגיע לא לשם המצאת היתר להפעלה עבור השנה שחלפה משאם פנה לנתבעת בחודש יוני אין הגיון לפנול לקבלת היתר רטרואקטיבי בסוף השנה (ניתן להבין שאם ההיתר ניתן בדצמבר הוא יחול רטרו לחודש ספטמבר אולם לא 10 ודשים אחורה כשהשנה מסתיימת חודש לאחר מכן) ועל כן גם אם היה צורך להגיש למשרד הכלכלה עבור השנה הקודמת – אין לכך רלוואנטית משזהו אל השרות שנתבקש אלא השרות שהוצע ולא הוסבר כי מדובר בתנאי לקבלת רישיון /היתר ממשרד החינוך (אלא כי יכול להגיע פקוח ולגלות כי לא היה היתר, על ההשלכות הכרוכות בדבר) ועל כן מקום בו מוצע השרות יש לבחון מהו המצג שהוצג והאם היה קיבול לאותה הצעה ספציפית בדבר שנה קודמת". התובע עותר לחייב את הנתבעת בסך של 6000 ₪ פלוס מע"מ שלדבריו שילם.

...

ברם, משהנתבעת בסופו של דבר לא ביצעה את עבודתה ביחס לשנת 2022 כפי שהתחייבה לעשות כן בהצעת המחיר ועל כן לא קיבל רישיון להפעלת המעון עבור שנת 2022, ביטל שני שיקים בסכום כולל של 7020 ₪ כולל מע"מ. מה גם, שעבור שנת 2023 הוא פעל באופן עצמאי וכן הצליח להשיג רישיון להפעלת המעון בעוד הנתבעת טענה כי לא הגיע המועד להגשת בקשה לרישיון, דבר שלטענתו התברר כלא נכון.

אם אין מדובר בתנאי אלא עבור שנת תשפ"ב כרישיון עצמאי לא קשר כלשהו לשנת תשפ"ג הרי ששוכנעתי גם שוכנעתי שהתובע לא היה מסכים מלכתחילה להיקשר בעסקה.

חרף האמור, אני סבורה כי לא ניתן להתעלם מכך שהתובע נתן לה לפעול והוא אמור לדעת כי יש לדון בכל שנה בנפרד דווקא בשל כך שהוא עסק פעיל בעניין ואמור לדעת כי בישראל שנת הלימוד לקבלת רישיון הפעלה היא לפי שנה עברית ולכן גם ניתן להבין ממנו עת דיבר על חודש ינואר 2022 כי יכול והתכוון לעבר – תשפ"ב (ינואר –יוני 2022) וכאן לעתיד (ספטמבר –דצמבר 2022, תשפ"ג) והיא ביצעה פעולות עבור מה שהוא ביקש וחתם וגם אם הדבר במומחיותה, הרי שניסתה לספק לו את מה שהוא ביקש ותרם לכך והוא יכול היה לעמוד על כך שמצוין רק תשפ"ב ולוודא כי התשלום גם עבור שנת תשפ"ג משאם יכול היה להיעזר בבתו בבקשה לתיקון פרוטוקול מיד לאחר הדיון, יכול היה גם מיד לאחר ביצוע העסקה לעבור על המסמכים עם בתו והוא ידע כי מצוין תשפ"ב ושנת 2022 עת הוא עצמו דיבר על שנת 2022.

כך או כך, אני סבורה כי יש להעמיד אשם תורם לתובע שיכול היה למנוע את הטעות בכך שהיה עומד על המשמר מלכתחילה ולא בדיעבד כשהוא אינו זר לחלוטין בתחום והוא עצמו למד על השינוי הרגולטורי וכוונתו הייתה הקלה בהגשת הטפסים וליווי ולא הגיע כייעוץ לשם ייעוץ ודווקא בהתנהלותו בתובענה עולה כי יודע להבחין מה צריך ומה לא וכפי שידע לבחון מה כתוב בפרוטוקול הדיון ולדרוש תיקונו יכול היה לפעול בזמן אמת גם ביחס לחוזה ועל כן אני מייחסת לו אשם תורם בשיעור של 20%.

מוטעם כי המשיבה 1 היתה פעילה בולטת בהתנגדות למגורי ערבים בעיר, ועל רקע זה הוחלף שמה בשם של אדם אחר בכתבי בי-דין שהגישו המשיבים בהליך דלמטה; וכי בא-כוח המשיבים אמר בריאיון ברדיו כי הרקע לעתירה הוא רצון של תושבים בעפולה "לשמור על צביונה היהודי". לגופו של עניין מוסיפה קבוצת מחאג'נה וטוענת כי בית המשפט ניכנס בנעלי הועדה והחליף את שיקול דעתה בשקול דעתו, באשר החלטת הועדה שלא לבטל את המיכרז איננה חורגת ממיתחם הסבירות.

לנוכח התוצאה שאליה הגעתי בסופו של יום כפי שיפורט בהמשך – שהיא פסילה רק של אותן הצעות שתואמו באופן שפוגם בתחרות ההוגנת, ללא שהמכרז כולו יבוטל – מתייתר הצורך לקבוע מסמרות בשאלה אם בנסיבות אלה העתירה לוקה בשיהוי "בעׂצמה שיש בה כדי לגבור על הפגם שנפל בתקינות ההליך המכרזי" (עע"מ 1012/12 קופי טיים בע"מ נ' אחוה המכללה האקדמית לחינוך, בפיסקה 14 (22.8.2012)), שהרי לא נגרמת פגיעה בצדדים תמי לב שהתנהלותם נקייה מרבב (ראו דקל כרך ב', בעמוד 367).

חרף האמור יודגש כי בבית משפט לעניינים מינהליים לא נוהל דיון הוכחות ולא הוברר הקשר ככל שישנו בין המשיבים לבין המחאה שהתעוררה בעפולה; ובדין הטעים בית המשפט כי איננו בוחנים כליות ולב, ואף אם המניע הלאומני היה אחד מן הטעמים להגשת העתירה – מבלי שאקבע כי אמנם כן הוא – הדברים אינם נזכרים בעתירה עצמה הנסמכת על אדנים משפטיים גרידא, ולמשיבים כמשתתפים במיכרז יש אינטרס לגיטימי וישיר ביחס לתוצאותיו.

הפגמים שנמצאו בהליך המכרזי ניסוח תנאי המיכרז: כידוע, שומה על עורך המיכרז לנסח את תנאיו כך שיהיו "בהירים כשמש", ולא תדרש כל "פרשנות יצירתית" מצד המציע הפוטנציאלי על מנת שיוכל להבין את תנאי המיכרז לאשורם ולפעול בהתאם (עע"מ 303/12 מטיילי קרית שמונה בע"מ נ' עריית צפת, בפיסקה 19 (3.7.2012); עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר – מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ, בפיסקה א' לחוות דעתו של השופט רובינשטיין (27.2.2006); וראו גם עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ פורמייקה סנטר (1998) בע"מ, בפיסקה 21 (24.1.2016) (להלן: עניין מור)).

לגישת המשיבים כפי שהובעה בעתירתם, המשמעות המתבקשת היא שמחיר המינימום הוא רבע משווי הקרקע, והסיפא של המשפט אך מבהירה את הטעם לכך – "ההחלטה להעמיד את מחיר המינימום הנ"ל על 25% ממחיר הקרקע, נובע[ת] מהעובדה כי המדובר באיזור עדיפות לאומית" (סעיף 25 לעתירה המתוקנת, מע/3).

...

דומני כי בנסיבות אלה יש ליתן בידי ועדת המכרזים מרחב מסוים של שיקול דעת, שבגדרו יש להתחשב בדינמיקה שבין המציעים במכרז ובהקשר שבו הוא נערך, גם אם ישנו תיאום מסוים בין הצעות (על היקף ההתערבות בשיקול הדעת של ועדות מכרזים, ראו והשוו עניין אלסטום, בפסקאות 47-46; עניין רון בפסקה 11; דקל כרך א', בעמודים 561-557); ולא מצאתי שקמה עילה להתערבות בהחלטת הוועדה שלא לפסול את הצעות חברי קבוצת מחאג'נה. התוצאה בית משפט לעניינים מנהליים קבע כי "צירופם של השניים, קרי פגם בתנאי המכרז, והתיאום הפסול בין המציעים, מוליך לכלל מסקנה בדבר ביטולו של המכרז", מאחר ש"הפגיעה היא, אם כן, פגיעה משולבת, הפוגעת פגיעה חמורה בעקרון השוויון" (בפסקאות 20, 32 לפסק הדין).

בהעדר "הפגיעה המשולבת" שעליה עמד בית המשפט, אין הצדקה לביטול המכרז, והתוצאה היא שרק הצעותיהם של חברי קבוצת מוקארי ייפסלו, וביחס לאותם מגרשים שבהם זכו חברי הקבוצה יפורסם מכרז חדש.

סוף דבר, אציע לחבריי כי פסק דינו של בית משפט לעניינים מנהליים יבוטל, כך שהמכרז יוותר על כנו ורק הצעותיהם של חברי קבוצת מוקארי ייפסלו.

ביום 5.11.13 החליטה המשיבה 1 (להלן: "העיריה") לבטל את נוהל הצעות מחיר, למתן שירותי ניקיון וטאוט באיזור השכונות בנתניה, שנערך ע"פ ס' 9 לחוק הרשויות (מכרזים משותפים) התשל"ב – 1972 (להלן "חוק מכרזים משותפים"), ולצאת במיכרז חדש (להלן "ההחלטה").

בפסק הדין ביטל ביהמ"ש את החלטת ועדת השלושה בעיריה לבחור בחברת שלג לבן 1986 (להלן: "שלג לבן") כזוכה בנוהל הצעות המחיר והחזיר את הדיון לועדת השלושה כדי שתחליט על פי הכללים המקובלים, אם העותרת תזכה בנוהל הצעות המחיר או שהנוהל כולו יתבטל.

...

בעתירה הראשונה, לא נעתר ביהמ"ש לעתירת העותרת להורות על העברת העבודה מחב' שלג לבן לעותרת, על אף שזה היה אחד הסעדים שהתבקש בעתירה.

המשיבה הפנתה בתגובתה לפסק דינו של כב' השופט שפסר בעת"מ 17177-08-13, בה לא נעתר בית המשפט לבקשת העותרת למסור לה את העבודה אלא הסתפק בביטל ההחלטה למסור את העבודה לשלג לבן והורה להחזיר את הדיון לועדת השלושה כדי ש"תחליט, על פי הכללים המקובלים, אם המערערות יזכו בנוהל הצעת המחיר או שהנוהל כולו יבוטל".

גם את ההנמקה בדבר חסכון בהוצאות המשכ"ל אין בידי לקבל, הן מהטעם שנושא זה היה ידוע לעיריה עובר להחלטתה לפעול על פי הנוהל של קבלת הצעות ולא ברור מדוע דווקא עתה, לאחר קבלת ההצעות עלה הצורך "בחסכון" בהוצאות אלה, הן מהטעם כי עלויות פרסום המכרז החדש יחולו על העיריה ולא ברור, ולפחות לא נבדק, אם יהיה בכך חסכון.

לאור כל המור אני מקבלת את העתירה ומבטלת את החלטת העיריה שביטלה את נוהל הצעות מחיר לאזור השכונות וקובעת כי הזוכה בנוהל הצעות המחיר היא העותרת והעבודה תמסר לה. המשיבה תשלם לעותרת את הוצאות העתירה ושכ"ט עו"ד בסך של 25,000 ₪.

טענות הצדדים תמצית טענות העותרות טענות ר.ג.א בעת"מ 17177-08-13 מבקשת ר.ג.א לבטל את החלטת עריית נתניה לבחור בשלג לבן כזוכה בנוהל הצעת המחיר לאיזור השכונות, ולקבוע כי ר.ג.א היא הזוכה בנוהל.

דיון והכרעה בטרם אדון בעתירות לגופן, אתייחס לטענות הסף שהעלו המשיבות: חוסר ניקיון כפיים כאמור, עריית נתניה כמו גם שלג לבן טענו שיש לדחות את העתירות על הסף בשל חוסר ניקיון כפיים של העותרות, אשר לא גילו כי הן מעניקות כיום את אותם שירותי ניקיון לעריית נתניה, במחירים נמוכים יותר מאלו שהציעה שלג לבן בכל אחת מהצעותיה.

...

לדבריה, הדבר חמור במיוחד נוכח העובדה שהעותרות בחרו להציג לפני בית המשפט רק חלק מהעובדות בהקשר זה. נוסף על כך טענה שלג לבן, כי העובדה שכבר חתמה על חוזה ההתקשרות עם העירייה, הוציאה ערבויות ביצוע, והחלה בנקיטת צעדים למימוש זכייתה, מביאה לכלל מסקנה כי עסקינן במעשה עשוי וכי אין בעתירותיהן של העותרות כדי להביא לשינוי במצבה של שלג לבן אשר הסתמכה על זכייתה וכבר שינתה את מצבה לאורה.

דין טענה זו להידחות.

לפיכך, נדחית טענה זו מצד ר.ג.א. סוף דבר אכן, הצעותיה של שלג לבן נמוכות מהצעותיהן של העותרת.

נוכח האמור הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירות להתקבל בחלקן.

בבית המשפט העליון עע"ם 10201/07 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין המבקשת: ח.א.ש מערכות ושירותים בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. סיטי טאוור (2003) שמירה ניקיון 2. מועצה מקומית חורה בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים בעת"מ 351/07 שניתן ביום 4.11.07 על-ידי השופטת דברת בשם המבקשת: עו"ד סער רשף בשם משיבה 1: עו"ד ציון ותארי בשם משיבה 2: עו"ד, ד"ר עמרם מליץ ][]החלטה

המשיבה 2 (להלן המועצה) ערכה את המיכרז (מיכרז 2/07), ובהחלטת ועדת המכרזים מיום 17.7.07 נקבע כי המבקשת היא הזוכה בו. ביום 1.9.07 החלה המבקשת את עבודתה, ובמקביל עתרה המשיבה לבית המשפט לעניינים מנהליים בבקשה לבטל את תוצאות המיכרז.

בפסק דינו של בית המשפט מיום 4.11.07 נקבע, כי זכייתה של המבקשת מבוטלת וכי המשיבה היא הזוכה בו. קביעה זו התבססה על שני טעמים עקריים: ראשית, כי מיסמכי המיכרז, לרבות ההסכם הנספח, וכן טיעוני המועצה בעתירה לא היו בהירים ביחס לאופן השמירה ביישוב – ממונעת או סטאטית – שעל בסיסו לכאורה זכתה המבקשת במיכרז, בהציעה שמירה סטאטית.

המלצות בדבר ניסיונה של המבקשת – שאף לא היה תנאי סף – הוגשו באיחור, אך אין לבטלן, וגם אם לא נוהל פרוטוקול מלא מדיוני ועדת המשנים, אין בכך פגם מהותי.

בעע"מ 4538/05 אחים זילברשלג בע"מ נ' דרורי שרותי חשמל בע"מ (לא פורסמה, ניתנה ביום 16.6.05) נאמר, מפי השופט עדיאל, לעניין בקשה לעיכוב ביצוע, כי: "ככלל, בעל דין שזכה בדינו רשאי לממש את הסעד שנפסק לזכותו באופן מיידי (תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). בית המשפט ייעתר לבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין רק אם הצביע המבקש על נסיבות מיוחדות, ובהן סכויי העירעור להיתקבל והקושי להשיב את המצב לקדמותו באם תדחה הבקשה. בתחום המכרזים, דחיית בקשה לעכב את ביצועו של פסק הדין אינה כרוכה, בדרך כלל בנזק בלתי הפיך שכן ניזקו של המבקש הינו לרוב נזק כספי אשר לגביו עומד לו סעד של פיצוי כספי (בש"ם 2236/01 קטימורה נ' רשות השידור (לא פורסם); עע"ם 5265/04 א.י.ל סלע 1991 בע"מ נ' חברת נתיבי איילון (לא פורסם); בש"ם 2565/03 שירן נסיעות נ' עריית נתניה (לא פורסם)). יודגש כי גם בנסיבות בהן הנזק הינו בלתי הפיך, הרי שיש ליתן משקל מכריע לנזק שייגרם לצד הזוכה אם יעוכב פסק הדין" (ראו גם עע"מ 6572/06 עריית אשדוד נ' חן המקום בע"מ (לא פורסמה, ניתנה ביום 3.9.06) - להלן עניין אשדוד).

יצוין אף, כי הצעות המחיר של שתי החברות היו קרובות זו לזו, ועל כן אין גם לומר כי ישנו נזק רב לאנטרס הציבור, אשר עשוי, במקרים מסוימים, להטיות את הכף (ראו עניין אשדוד בפיסקה ו').

...

בעניין שבנדון דידן, לא שוכנעתי כי מאזן הנזק נוטה לצידה של המבקשת, מכל מקום לא באופן שאינו מאפשר את השבת המצב לקדמותו, ככל שתזכה בערעורה.

לסיכומם של דברים, אין בידי להיעתר לבקשה.

עם זאת סבורני כי כדי שהיום הערעור יוכל להיות אפקטיבי לפי הצורך, יש מקום כי הערעור יישמע עד סוף מארס 2008.