עתירה לביטול החלטת זכייה במכרז שירותי קבורה אזרחית

הרקע העובדתי, ההליכים, המחלוקות והטענות: עתירה שהוגשה ביום 12/1/24 בה מבוקש להורות על ביטול החלטת מי מהמשיבות 1-2 (להלן-העיריה ורימונים בהתאמה) מיום 24/12/23 לבחירת הצעת המשיבה 3 (להלן-מנוחה מכובדת) כהצעה הזוכה במיכרז פומבי למתן שירותי הפעלה ותחזוקה כוללת של חלקה לקבורה אזרחית חלופית בבית העלמין רמת השרון (להלן-המיכרז) ולקבוע כי הצעת העותרת (להלן גם –המועצה הדתית) היא ההצעה הזוכה במיכרז בשל היותה ההצעה האיכותית יותר ובעלת הניקוד הגבוה ביותר ולחלופין ליתן כל סעד ראוי אחר למען הצדק על פי שיקול דעת בית המשפט.

למעשה חברי המועצה ,ראש העיר וחלק מחברי ועדת המכרזים (שתפיסת עולמם באה לידי ביטוי גם בנקוד שנתנו להצעות) , אומרים ,מפורשות או ניתן להסיק מדבריהם ,שלא מעניין אותם תנאי המיכרז ,שלא הם קבעו אלא נקבעו על ידי הגורמים המקצועיים בחברה הכלכלית רימונים ,ולא מעניין אותם אם העותרת עומדת בתנאי הסף ושהיא קיבלה , לאחר ראיון מקיף והתרשמות של חברי ועדת המכרזים עצמם, נקוד איכותי גבוה יותר ממנוחה מכובדת , הם לא יאפשרו קבורה אזרחית באמצעות המועצה הדתית כי זה נוגד את תכלית קבורה אזרחית ואת תפיסת עולמם ולא נראה גם שתפיסת עולם זו הייתה משתנה אם הפער בנקוד היה אף גדול בהרבה לטובת העותרת ,שאז אולי היו מנסים לבטל את זכייתה, כפי שהייתה הצעה לסדר של ירון גדות לדיון במועצה לביטול המיכרז.

...

כך, בעמוד 15 לפרוטוקול אומר מיכאל דורון :"ועדת המכרזים הגיעה למצב שבו הגוף של המועצה הדתית הייתה עם נקודה אחת יתרון על פני מנוחה מכובדת . למעשה היינו צריכים להצביע בעד המועצה הדתית ומתוך חשש שזה מה שאנחנו עלולים לעשות ומתוך חשש שאם אנחנו נצביע בעד מנוחה מכובדת יטענו שהייתה כאן הצבעה פוליטית ,אנחנו החלטנו לאפשר להעביר את תפוח האדמה הלוהט הזה למי שבאמת צריכים לקחת את האחריות לקדנציה הבאה .זו הייתה הסיבה ....ומי שהביא את זה לפה זה אבי גרובר שמנסה לסיים את הקדנציה שלו עם איזה שהוא מתן לגוש החילוני שכל הזמן הדיר אותו. הוא מנסה להיות אביר הגוש החילוני." ובעמוד 16 לפרוטוקול אומר חבר המועצה ד"ר צחי שריב שהמכרז בעיניו זו הזיה ולא יכול להיות שחברא קדישא מועצה דתית עוברת את תנאי הסף במכרז לקבורה אזרחית שכל המהות שלו זו קבורה אזרחית ולא דתית והאנשים האלה לא מסוגלים לעשות קבורה אזרחית שזה נוגד את אמונתם ואת הפרקטיקה שלהם והם לא עוברים את תנאי הסף ולא היו צריכים בכלל להגיע לניקוד וזה כמו לכתוב מכרז לסלילת כבישים ולתת לזכות לחברה שמעולם לא סללה כבישים ומצהירה שלעולם לא תסלול כבישים ולא יכול להיות שהמועצה הדתית תעשה פה קבורה אזרחית וזה כמו שאחים מוסלמים לא יכולים להפעיל פה בית כנסת גם אם יעברו את תנאי הסף.

התוצאה : לאור כל האמור לעיל אני מקבל את העתירה באופן שהדיון יוחזר לוועדת המכרזים כדי שתדון לגופו של עניין ותקבל החלטה עניינית ומנומקת לגבי תוצאות המכרז וזאת בהקדם האפשרי ולא יאוחר מיום 20/2/24 (בהתחשב במועד הבחירות לרשויות המקומיות הקבוע כיום ליום 27/2/24).

אני מחייב את המשיבות 1-2 לשלם לעותרת הוצאות משפט בסך כולל של 20,000 ₪.

העותרת זכתה בשני המכרזים, חתמה על חוזי היתקשרות עם המשיבה 3 (האחד ביום 26.8.14 והשני ביום 23.2.16) והחלה ליתן שירותיה.

", מקים סמכות עניינית לבית משפט זה לידון בעתירה, יש לבחון תחילה מהי הפרשנות שיש ליתן לתיבה "עינייני מכרזים". לעניין זה, יפים דברי כבוד השופט יצחק עמית בעע"מ 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד (פורסם בנבו, 6.1.13): "מן המפורסמות הוא, כי מיכרז הוא הזמנה להצעה, הענות לה היא הצעה, והחלטת בעל המיכרז לקבל ההצעה ומסירת ההודעה לזוכה כמוה כקיבול המשכלל את החוזה בין המזמין למציע (ע"א 3051/08 סאסי קבלני בנין, עפר וכבישים (1986) בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון, בפיסקה 15 והאסמכתאות שם ([פורסם בנבו], 19.1.2010)). ההשקפה הרווחת היא, שעם החתימה על ההסכם בין המזמין למציע נבלע המיכרז בחוזה והוא בא אל קיצו, ואין לו חיות מחודשת גם אם בוטל החוזה לאחר מכן (גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 149-148 ובה"ש 36 (1999)). במילים אחרות, משהסתיים הליך המיכרז אנו עוברים אל שלב החוזה, וברגיל, תובענה הקשורה לבצוע החוזה והפרתו, היא תובענה הצריכה לדון בבית משפט אזרחי (עניין ג'יימס ריצ'ארדסון, לעיל)" (ההדגשות אינן במקור, ח.ב).

...

בענייננו, אני סבור כי ההתקשרות בין הצדדים נעשתה במסגרת פעולה אזרחית של המשיבה 3 כגורם בשוק המסחרי ולא במסגרת פעולה שלטונית-ציבורית.

נוכח המסקנה כי אין מקום לברר את התובענה הנוכחית בדרך של עתירה מנהלית, ממילא אין גם מקום להורות על איחודה עם התובענה המקבילה, שהיא תובענה אזרחית.

סיכומו של דבר, בית המשפט לעניינים מנהליים נעדר סמכות עניינית לדון בעתירה ולפיכך אני מורה על מחיקתה על הסף.

מדובר בעבודות להקמת חניון הקו הירוק של הרכבת הקלה, שישרת את הנכנסים לעיר ירושלים מכיוון כביש 16 וכביש בגין בשווי קבלני של למעלה מ-350 מיליון ₪ בתוספת מע"מ. בתביעה עותרת שיכון ובינוי שייקבע כי החלטות ועדת המכרזים על זכיית שפיר במיכרז מימים 24.8.22 ו-30.10.22 מבוטלות; הצעת שפיר למכרז פסולה; הצעתה של שיכון ובינוי היא ההצעה הזוכה במיכרז ולחלופין להורות על ביטול המיכרז.

סעד זמני במכרזים השיקולים המצטברים שעל בית המשפט לשקול בבואו להכריע בבקשה לסעד זמני הם: ראיות לכאורה לקיום עילת תביעה, קרי, אם עומדת שאלה רצינית לדיון או שמא מדובר בתביעת סרק על פניה; נחיצות הסעד הזמני לצורך הגשמת המטרה; הטיית מאזן הנוחות לטובתו; העידר סעד אחר שפגיעתו קלה יותר והיעדר שהוי ותום לב (תקנה 95 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018).

השוו לסעד זמני בעירעור: עע"ם 8064/20 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (16.12.2020)); עע"ם 8832/11 י.ר.א.ב שרותי נוי 1985 בע"מ נ' עריית חיפה (23.1.2012); עע"ם 3377/19 שותפות שפיר מר-טר רציף 21 נ' חברת נמלי ישראל – פיתוח ונכסים בע"מ, בפיסקה 10 (29.5.2019); עע"ם 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן, בפיסקה 6 (4.9.2011); עע"ם 3665/20 אור עד מהנדסים (1987) בע"מ נ' עריית חדרה, בפיסקה 16 (25.6.2020).

...

נוכח המסקנה שאליה הגעתי, איני נדרשת לקבוע מסמרות בטענה זו. למעלה מן הנדרש אציין בתמצית כי על פני הדברים טענת השיהוי מעוררת לכאורה קושי, שכן שיכון ובינוי לא ישבה באין מעש עד להגשת התביעה.

יצוין כי שקלתי את האפשרות להיעתר לבקשה תוך קביעת ערובה גבוהה כאפשרות מידתית אולם עוצמת הטענות אינה מספיקה לטעמי לצורך כך וזאת בהינתן האינטרס הציבורי הדוחק.

התוצאה היא, שהבקשה לצו מניעה זמני נדחית.

תמצית טענות העותרת אשר להחלטה לביטול זכיית העותרת במיכרז הראשון נטען : היא חורגת ממיתחם הסבירות ונגועה בחוסר תום לב ונקיון כפיים.

בהלכה הפסוקה נקבע (ודומה כי על כך לא חולקת גם העותרת) כי משנכרת הסכם בעקבות זכיה במיכרז, ובין הצדדים מחלוקת בעיניין קיומו של ההסכם, אין עוד לבית המשפט לעניינים מינהליים סמכות לידון בעתירה וכי המחלוקת צריכה להתקיים במסגרת בית המשפט האזרחי (ראה עע"מ 7832/08 כפר הנוער דרך תקווה נ. משרד הרווחה (19.10.09) ) המחלוקת האמיתית בין הצדדים היא עובדתית ונוגעת לשאלה אם הגיעו היחסים ביניהם אל השלב החוזי.

ניתן להעלות על הדעת נסיבות בהן גם אם תיתקבל העתירה, לא יהיה נכון להפקיע את הזכיה כגון במקרה שבו תקופת השירות קרובה לסיום ו/או ההחלפה תיצור קשיים מרובים העולים על התועלת שבהחלפה (נוכח האפשרות לתבוע פיצוי כספי), כמו כן כשתוצגנה ראיות המוכיחות כי נכון למועד פסק הדין הזוכה כבר אינה יכולה לבצע את המיכרז ועוד כהנה שיקולים.

...

לצערי לא נתקבלה כל תגובה מטעם המועצה ולכן אין מנוס מהגשת עתירה מנהלית וצו מניעה האוסר על המועצה להעביר את הקווים בהם זכתה מרשתי למציעים הבאים בתור.

כדי לא לפגוע בסדר התקין של הסעות התלמידים ולא לשבשו, אני מורה כי עד לאחר ביצוע השימוע וקבלת החלטה חדשה, תבוצענה ההסעות בהתאם למצב הקבוע כיום.

סיכומו של דבר העתירה (הראשונה) שהוגשה בתיק עת"מ 45703-08022 נדחית בזאת.

בגין עתירה זו תשלם העותרת למשיבות 1-2 יחדיו הוצאות בסך כולל של 10,000 ₪.

לטענת העותרת יש לבטל את ההחלטה על זכיית המשיבה 4 במיכרז ויש לבחור בהצעת העותרת כזוכה במיכרז בשל היותה ההצעה האיכותית יותר ובעלת הניקוד הגבוה ביותר ,כאשר הצעת העותרת לא נבחרה רק מטעמים של שיקולים זרים שאינם חלק מעולם המכרזים ולא זכתה לשויון בין המציעים ולניהול מיכרז הוגן ,כאשר ההחלטה לבחור בהצעת המשיבה 4 כזוכה במיכרז התקבלה עקב דיעה מוקדמת וקדומה ומדובר בהחלטה בלתי סבירה שעל בית המשפט להתערב בה. לטענת העותרת, ההנמקה של ועדת המכרזים לבחור בהצעת המשיבה 4 כזוכה במיכרז עקב היתרשמות שהעותרת לא תרצה לספק את השרות זו הנמקה שאינה מעוגנת בתנאי המיכרז ואין לה בסיס בתשתית העובדתית המנהלית שעמדה בפני חברי ועדת המכרזים, שקבלו את ההחלטה בקווארום חסר ואי אפשר לקבל החלטה שכזו על סמך "תחושת בטן". לטענת המשיבות יש להשאיר על כנה את החלטת ועדת המכרזים לבחירת הצעת המשיבה 4 כזוכה במיכרז וזאת עקב פערי הניקוד הקטנים והזניחים שבין הצעת המשיבה 4 להצעת העותרת והאפשרות, גם אם החריגה, הקיימת לפי הדין ולפי תנאי המיכרז לבחור בהצעה שאינה ההצעה הטובה ביותר מבחינת נקוד האיכות ,כאשר אין פסול בתפיסת עולם המשקפת את רצון הציבור וטובת הציבור ובכך שלא בחרו בעותרת שלא רוצה באמת לתת את השרות של קבורה אזרחית שאינה מאמינה בו וזו אינה תפיסת עולמה, להבדיל מהמשיבה 4 שזו תפיסת עולמה ורוצה לתת את השרות לטובת הציבור המעוניין בשרותי קבורה אזרחית חלופית ברמת השרון.

...

כפי שציינתי כבר בפסק דיני בעתירה הקודמת, אני סבור שהפער בניקוד הזניח אינו נימוק ענייני אמיתי ולא הייתה כוונה ,בשום שלב, של רוב חברי ועדת המכרזים ,הן בגלגול הראשון והן בגלגול השני של ההחלטות ,להגיע לתוצאה של בחירת הצעת העותרת כזוכה במכרז ,באופן שמחד אפשרו לה להשתתף במכרז ולעמוד בתנאיו, אך מאידך לא הייתה כוונה אמיתית לאפשר לה לזכות במכרז עקב תפיסת עולם שגוף דתי לא צריך ליתן שירותי קבורה אזרחית ובכך נגועות ההחלטות במכרז בשיקולים פוליטיים, זרים ולא ענייניים.

בנסיבות המפורטות בפסק דיני, אין מנוס לטעמי מביטול המכרז למרות שאני מודע לכך שמדובר בצעד חריג ושלא בנקל יש לבטל מכרז, אך בהתחשב כאמור בנסיבות ובפגמים המהותיים שנפלו בהליך המכרזי זו התוצאה המתבקשת .

התוצאה: לאור כל האמור לעיל אני מבטל את המכרז.