בחודש ספטמבר 1996 הוציא משרד החינוך חוזר בחתימת מנהלו הכללי, בן-ציון דל, שהופץ במוסדות החינוך בכל הרמות.
המצב שונה מקום שבו למדינה מונופול על ההעסקה או על השימוש בתוצרי העיסוק, והימנעותה מלהעסיק שוללת את אפשרות העיסוק.
על-כל-פנים, יהיה הדבר כאשר יהיה, לנוכח ביטול ההחלטה מפאת אי-עיגונה בחוק, אין אנו נדרשים להכריע בכך בהליך זה. הכנסת, אם הסוגיה תובא בפניה, בודאי תבחן את חוות-הדעת של המומחים השונים, תיתן את דעתה לשיקולים לכאן ולכאן, ותפעל לקביעתו של הסדר שלא יפגע בחופש העיסוק במידה העולה על הנידרש.
עמד על כך השופט זמיר בבג"ץ בנאי הנ"ל שבו נתקבלה עתירה כנגד החלטה שפגעה בחופש העיסוק בלא הוראות מעבר, בציינו בעמ' 603:
"התחולה המיידית [של ההחלטה], בהתחשב בצורך ובתוצאה הצפויה, מהוה פגיעה במידה שמעבר לנדרש. במיוחד כך משום שמדובר בפגיעה בחופש העיסוק, שחוק-יסוד: חופש העיסוק מצווה (בסעיף 4) שלא לפגוע בו, אלא, בין היתר, במידה שאינה עולה על הנידרש".
החובה להימנע מפגיעה בחופש העיסוק בלא לקבוע הוראות מעבר ראויות היא איפוא חובה חוקתית.
ראו בג"ץ לישכת מינהלי ההשקעות הנ"ל.
בעיניין זה טענו המשיבים כי ביחס לעותרים כלל אין נידרשות הוראות מעבר, הואיל ואין כוונה להתנות את עיסוקם כמאבחנים בתנאים שהעותרים יידרשו להערך לקראתם, אלא לשלול כליל את יכולתם לעסוק בתחום זה בגדרי משרד החינוך.
בדומה, נקבע על-ידי בית-המשפט כי שינויים בכללי ההכרה בציוני מגן שניתנו בקורס הכנה להתמחות לרפואה לא יחולו על מי שכבר השתתפו בקורס ההכנה.
שאלת המפתח בעתירה שלפנינו הנה זו: האם ההוראה בחוזר של המנהל הכללי של משרד החינוך, שלפיה משרד החינוך יכיר רק באבחנה של ליקויי למידה הנעשית על-ידי פסיכולוג חינוכי מומחה, פוגעת בחופש העיסוק של העוסקים באיבחון ליקויי למידה? אם התשובה על שאלה זו היא בחיוב, אז תעמוד ההוראה בעינה רק אם היא מקיימת את דרישותיה של פיסקת ההגבלה (סעיף 4 שבחוק-יסוד: חופש העיסוק) ואת מבחניו של המשפט המנהלי.
...
מקובלת עליי הערתו של הנשיא, כי גם פגיעה עקיפה בחופש העיסוק, המתבטאת בפגיעה ביכולת לממש את חופש העיסוק, היא פגיעה שאין לאפשרה ללא עגון בחוק או הסמכה מפורשת בו.
עם זאת, בלי לקבוע עמדה ביחס לטיבה ולהיקפה של הזכות המוגנת לחופש העיסוק, ניתן לומר כי לא כל מעשה מינהל שיש בו כדי להשפיע באופן כלשהו על עיסוקו של אדם הוא פגיעה בחופש העיסוק במשמעותו החוקתית.
בנסיבות העתירה כפי שנפרסו בפנינו, שוכנעתי כי הפגיעה במאבחנים, הגם שעקיפה היא, יש בה פגיעה משמעותית בעיסוקם, פגיעה המתבטאת בהגבלת הזקקות לשירות המקצועי בתחום שהיה בידיהם עד להחלטת המנכ"ל. מטעם זה אין ההגבלה יכולה לעמוד ללא הסמכה מפורשת בחוק.
אשר-על-כן, אף אני סבורה כי יש לקבל את העתירה.
