עתירה לבג"ץ על שימוש בהאזנות סתר בבית הדין הצבאי

לטעמי, אם היה נימצאת ברכב גופה, מבלי שבכלל הייתה עילת חפוש, והעבירה שבה עוסקים היא רצח, כי אז, על פי האנלוגיה של סעיף 13(א)(2) לחוק האזנת סתר, לא היה בית המשפט פוסל את הראיה, והיה מרשיע ברצח – אם היתקיימו כל התנאים האחרים – על בסיס הגופה שנמצאה בחיפוש האמור.

דוגמא שניה של פסילת ראיה שהושגה בדרכים בלתי חוקיות, היא זו האמורה בסעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א – 1981, הקובע כי "חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול מלשמש ראיה בבית משפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט המתיר מטעמים שירשמו להשתמש בחומר, או אם היה לפוגע, שהוא צד להליך, הגנה או פטור לפי חוק זה". בעיניין סעיף זה, דן בית המשפט העליון, בפסק דין עיקרוני, שניתן על ידי הנשיא, כב' השופט פרופ' אהרן ברק, שלדבריו הסכימה הנשיאה דהיום, כב' השופטת מרים נאור, וכן כב' השופטת עדנה ארבל (בג"צ 6650/04 פלונית נ' בית דין הרבני האיזורי בנתניה פ"ד ס"א(1) 581 (2006)).

פסק דין זה ניתן עשרה ימים לאחר פרשת יששכרוב, והוא מוזכר בו. באותה פרשה פסל בית המשפט העליון, בשבתו כבג"צ, את הראיות שהוגשו לבית הדין הרבני, שהיו הצילומים של חוקר פרטי שניכנס לדירה וצילם את העותרת – אישתו הנשואה של המשיב השלישי – מקיימת יחסי מין עם גבר (עמ' 593, מול האות א).

עיקר פסק הדין מוקדש לשאלת פקוח הבג"צ על בתי הדין הרבניים בנושא ראיות, ובמסגרת זו יש דיון בשאלת פירות העץ המורעל.

הוא גם מזכיר את דבריו בד"נ 9/83 בית הדין הצבאי לערעורים נ' משה ועקנין פ"ד מב(3) 837, בעמ' 858-861 (1988); וראה גם את היתייחסות שופט המיעוט באותו תיק, כב' השופט גבריאל בך, המתייחס בעמדת המשפט העברי, בעמ' 872-873, ואת "תשובתו" של פרופ' אלון במאמריו הנ"ל, בעמ' 84-85).

...

כמו כן, מאמץ אני את תשובותיו לטענות המדינה ביחס להשוואה של סעיפים אחרים, בחיקוקים שונים, לעניין חיפוש, ואף אני סבור, כי אין בהם כדי לשלול את הצורך בקיומו של חשד סביר, לשם עריכת חיפוש בכלי רכב פרטים (פסקאות 15-17 לחוות דעתו).

סבורני, כי אם העובדות באותה פרשה היו משתנות קמעא, וכי התמונות של החוקר הפרטי לא היו מיועדות להוכיח ניאוף, אלא נועדו להכרעה בשאלת החזקת ילדים, והחוקר הפרטי היה מצלם את העותרת מכה ברצועה את בנה, קשה לי להאמין כי בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ היה פוסל ראיה כזו.

כפוף להערות דלעיל, וכפי שכתבתי בראשית הדברים, אני מסכים לתוצאה שאליה הגיע חברי כב' השופט עודד שחם, לפיה יש לקבל את הערעור.

בנוסף, טוענת המשיבה כי אין אפשרות לעבור על כל השיחות שסווגו כ"נוגעות" אחת לאחת, לאחר שעברו את הסווג הראשוני, רק כדי לבחון האם קיימת פגיעה בפרטיותם של צדדים שלישיים הואיל ופעולה כאמור "תשתק את התיק". כמו כן, טוענת המשיבה כי בקשת העורר לקבל את כל החומר ללא סינון, עלולה לפגוע בזכות לפרטיות של צדדים שלישיים, דבר שעלול להביא לכך שבתי משפט יאסרו באופן גורף את השמוש בכלי של האזנות סתר, כלי אשר לטענתה הנו חשוב במאבק בארגוני פשיעה הואיל ובדרך כלל, ראשי אותם הארגונים אינם מבצעים את העבירות בעצמם.

במהלך השנים קבע בית משפט זה את גבולותיה של פרשנות התיבה "חומר חקירה" בסעיף 74 לחסד"פ. בתמצית, נקבע כי יש לפרש את המונח "חומר חקירה" בצורה רחבה, כאשר מונח זה מתייחס לכל חומר אשר הנו רלוואנטי לכתב האישום, והוא כולל גם חומר אשר מצוי ב"פריפריה" של האישום ואשר אינו חומר חקירה על פי טיבו, אולם הוא נאסף במהלך חקירת המישטרה [ראו: בג"ץ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל, פ"ד לט (4) 124, 129 (1985) ( להלן - עניין אל הוזייל); בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (3) 625, 632-633 (2000); בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד נז (4) 625, 633 (2003) (להלן - עניין התצ"ר)].

בהתאם להוראות החוק ולכללים שנקבעו בפסיקת בית משפט זה, ערכה כבוד השופטת א' פרוקצ'יה בעיניין זאבי איזון בין זכותו של נאשם לעיין ב"חומר חקירה" לפי סעיף 74 לחסד"פ לשם הבטחתו של ניהול הליך פלילי הוגן לבין הצורך בהגנה על פרטיותם של צדדים שלישיים והאנטרס הצבורי בהענקת הגנה כאמור, תוך שהיא קובעת שלוש קטגוריות לשם סיווג הקלטות שנגבו במהלך האזנות סתר, כפי שפורטו בסעיף 4 לעיל.

סעיף 45 לפקודת הראיות קובע כדלקמן: "45. אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם שר הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בענין צבורי חשוב, אלא אם מצא בית המשפט הדן בדבר, על-פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה". כפי שניתן לראות, סעיף 45 הנ"ל עוסק במקרים בהם ראיה אינה מוגשת לבית המשפט עקב הוצאת תעודת חיסיון על ידי שר הואיל וקיים חשש לפגיעה "בעיניין צבורי חשוב" ולנאשם לא עומדת הזכות לעיין בה. התוצאה האופרטיבית של הוצאת תעודה כאמור הנה למעשה אי קבילות הראיה.

...

מאחר שאיני סבור כי זכותו של העורר לניהולו של הליך פלילי הוגן קופחה מן הטעמים שפורטו לעיל; בהתחשב בעובדה כי המשפט מצוי עתה בשלביו הסופיים, כאשר המשיבה צפויה להגיש בקרוב את סיכומיה, ובהתחשב בכך שחלק מן הנאשמים שוהים במעצר, סבורני כי דין הערר להידחות.

הואיל ואין מחלוקת עקרונית בין הצדדים בנקודה זו, הנני מורה כי העורר יגיש למשיבה את רשימת תמלילי השיחות אשר ברשותו וזאת כדי שהמשיבה תוכל למסור לבאי כוחו של העורר את הקלטות האודיו של שיחות אלה.

בכפוף לאמור בפסקה 25 ועל יסוד כל האמור לעיל, הערר נדחה.

לזכות היבטים שונים, ותחומי פריסה רחבים (ראו בג"ץ 249/82 ועקנין נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד לז(2) 393, 423; להלן – פרשת ועקנין; פרשת דיון נוסף ועקנין, 856; בג"ץ 8070/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משרד הפנים, פ"ד נב(4) 842; להלן – פרשת האגודה לזכויות האזרח; גביזון, "הזכות לפרטיות ולכבוד", בלי הבדל.

בפסק דינה כתבה השופטת שטרסברג-כהן: "נוכח חשיבותה של הזכות לפרטיות והמעמד החוקתי שניתן לה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחרותו, ונוכח תכליתו של חוק האזנת סתר להגן על הזכות לפרטיות, נראה כי הכלל בדבר אי-קבילותן של ראיות שהושגו בהאזנת סתר, למעט סייגים מצומצמים שהמחוקק הורה עליהם מפורשות, ראוי שיחולו גם בהליכים בבתי-הדין הדתיים באופן שיוביל לאחידות נורמאטיבית בעיניין זה בערכאות המדינה" (בג"ץ 1135/02 וזגיאל נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נו(6) 14, 22; להלן – פרשת וזגיאל).

בפסק דינו נשוא העתירה שלפנינו ציין הרב ש' דיכובסקי כי: "המונח 'בית משפט' מתייחס גם לבית דין רבני. אם החוק אוסר על בית דין רבני להשתמש בחומר, כשהביטוי בית משפט משמעותו גם בית דין, הרי באותה מידה יכול בית משפט, קרי בית דין רבני, להתיר שימוש בחומר. לגבי בית משפט, אין הגבלה של תום לב או של טענות הגנה למיניהן. סמכותו של בית הדין לנהוג כאן לפי שיקול דעתו" (שם, פסקה ה').

שאלת המפתח הנה, כיצד ייעשה איזון זה. מתוך האיזון שהמחוקק קבע עולה כי בית המשפט עשוי, מחד גיסא, להורות על שימוש בחומר שהושג תוך כדי פגיעה בפרטיות כראיה במשפט, וזאת גם אם לא עומד לצד המבקש להגיש הראיה הגנה או פטור.

...

לאור מסקנה זו, עלינו לעבור לניתוח חוק הגנת הפרטיות ולהפעלתו במקרה שלפנינו.

אין בידי לקבל דברים אלה.

כל שאנו קובעים הוא, כי במסגרת שיקול דעתו של בית הדין הרבני באשר לשימוש בדיני הראיות, עליו ליתן מחד גיסא משקל כבד לפגיעה החמורה בפרטיות, ומאידך גיסא, עליו לבחון קיומן של ראיות קבילות על פי המשפט העברי, אשר מאפשרות ניהול הליך שיפוטי ראוי, ואשר פגיעתן בפרטיות מידתית.

בבית המשפט העליון] בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 620/02 בפני: כבוד השופט ת' אור כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' א' לוי העותרים: 1. התובע הצבאי הראשי 2. פלונית 3. אלמונית נ ג ד המשיבים: 1. בית הדין הצבאי לערעורים (כבוד השופט אלוף אילן שיף), 2. בית הדין הצבאי המיוחד (כבוד השופט אל"מ פייליס) 3. אל"מ רחמים כהן עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: ג' בחשון תשס"ג (9.10.2002) בשם העותר 1: עו"ד אודית קורינלדי-סירקיס; עו"ד יהושע למברגר בשם המשיב 3: עו"ד אייל רוזובסקי ][]פסק-דין

כך למשל עשוי להיות כאשר ישתרבבו להאזנות סתר שבוצעו כדין במהלך החקירה, שיחות פרטיות של אנשים שאינם קשורים לחקירה ולנושאיה; כך גם עשוי להיות המצב כאשר מגיע לתיק החקירה חומר הנוגע לחקירה אחרת, שיש לה קשר עקיף בלבד לענין הנידון.

עוד ראוי להוסיף כי בודק הפוליגרף הבהיר לבית הדין המיוחד כי השאלות האישיות בבדיקה מלוות בהבטחה ובהבנה כי התשובות להן "ישארו בחדר החקירה". העותר לפנינו, אינו חולק על כך כי יש למסור לסנגור את החלק בבדיקת הפוליגרף הכולל את השאלות שנשאלו המתלוננות על ידי בודק הפוליגרף בנוגע לאישום, את תשובותיהן לשאלות אלה, את תוצאות הבדיקה וכן את העובדה כי אחת מהמתלוננות מסרה בקשר לאירועים המשמשים נושא לתלונה פרט מסויים השונה במקצת מעדותה במישטרה הצבאית.

...

1987); U.S. v. Simmons 38 M.J. 376 (1993) ), אלא שמפסיקה זו אין מתבקשת כלל המסקנה כי חומר הפוליגרף, מעצם טיבו, הוא בגדר חומר שחובה להעמידו לרשות הסניגוריה.

מבלי להרחיב נציין רק, כי מאותם פסקי-דין בהם החליט בית משפט אמריקאי כי היה על התביעה להעמיד לרשות הסניגוריה את חומר הפוליגרף, אין להסיק כל מסקנה כי חובה על התביעה להעביר לסנגוריה את מלוא החומר.

לסיכום, ניתן לקבוע על דרך הכלל, כי כאשר מוגש כתב אישום, החומר הכרוך בבדיקות הפוליגרף, ובתרשומות הנערכות על גבי הטופס בחלקים השונים של הבדיקה, ייחשב כ"חומר חקירה" אשר לנאשם תהיה זכות לעיין בו, רק אם הוא נוגע לאישום.

סניגורו של העותר התנגד להגשת החבילות כראיה וטען לפני בית הדין הצבאי המחוזי וכן לפני בית הדין הצבאי לערעורים, כי השקיית מרשו במי מלח בניגוד לרצונו הייתה מעשה בלתי חוקי, וכי יש לפסול את הראיה, שהושגה בעזרת אמצעי פסול זה. בעיניין אי-חוקיותו של מעשה החוקרים הסתמך הסניגור המלומד, ומסתמך בא-כוח העותר גם לפנינו, בעיקר על פסק הדין של בית-משפט זה בבג"צ 355/79, 370, 373, 391 (1).

כמו כן "הוחדר" כלל הפסילה לחוק הישראלי באמצעות הוראות סעיף 13(א) לחוק האזנת סתר, הקובע, כי "דברים שנקלטו בדרך האזנת סתר בנגוד להוראות חוק זה, לא יהיו קבילים כראיה בבית משפט". ברור, כי הוראה זו תחול גם על האזנות, המבוצעות על-ידי חוקרי המישטרה וחוקרים אחרים מטעם רשות ממשלתית, אם הן מבוצעות ללא קבלת היתר כדין.

טענתו השנייה של בא-כוח העותר מבוססת על הטיעון המשפטי של "קל וחומר". על-פי טיעון זה, אם בחומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות-שהיא עבירה שעונשה שנת מאסר (סעיף 5 לחוק)-חל הכלל, הפוסל את החומר מלשמש ראיה בבית-משפט (על-פי סעיף 32 לחוק), קל וחומר לעניין חומר, שהושג תוך ביצוע עבירה חמורה יותר, כגון תקיפה.

כידוע, הועדה הציבורית בראשותו של השופט יצחק כהן, אשר על יסוד המלצותיה הוכנה הצעת חוק הגנת הפרטיות, המליצה על שימוש כללי בביטוי "פרטיות" בלא להגדירו, תוך ציון מספר עניינים-שזכרם בא עתה בסעיף 2 לחוק-אשר בהם יראו בודאי עניין של פגיעה בפרטיות.

...

מקביעה זו מתבקשת המסקנה הנוספת, והיא, שהחבילות, שנתגלו כתוצאה מאותה פגיעה בלתי חוקית בפרטיות, אינן קבילות כראיה בבית-משפט; זאת בהסתמך על סעיף 32 לחוק, הקובע: "חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית משפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שירשמו להשתמש בחומר, או אם היו לפוגע, שהיה צד להליך, הגנה או פטור לפי חוק זה". המשיבים טוענים,כי אם אמנם תיתקבל עתירה זו, עשוי הדבר להביא לתוצאה מרחיקת לכת של קבלת "כלל הפסילה האמריקני", ה-"EXCLUSIONARY RULE" הידוע, לפחות באופן חלקי, אל תוך מערכת הדיון הפלילי שלנו, כלל אשר עד כה סירבו בתי המשפט בישראל להפעילו אצלנו.

המטרה הנוספת היא להקהות את עוקצה של עבירת החוקרים על-ידי נטילת טעמה ועל-ידי הבאת החוקרים לידי מסקנה, שלא כדאי להם לעבור את העבירה, כי ממילא לא יפיקו ממנה תועלת.

הוא מגיע לידי מסקנה זו מתוך מגמתו של החוק לפרוש הגנה על האדם לא רק כנגד פגיעה בגופו ובנכסיו אלא גם מפני הפגיעה בפרטיות, כפי שנאמר בדברי ההסבר להצעת החוק, אשר צוטו על-ידיו.

למסקנה זו נגיע, גם אם נראה את מטרת סעיף 32 בחוק הגנת הפרטיות כסייג לאנשי משטרה, שייטול מהם את טעמה של העבירה.