" (הדגשה במקור - א.א.)
ככלל, חוזרת ההסתדרות על הטענות שהעלתה בבית הדין האיזורי ועליהן מוסיפה כך: בנגוד לקביעת בית הדין קמא, המנגנון הדו שלבי הקבוע בסעיף 37ג מייצר איזון שאינו מותיר את המעסיק הצבורי חסר כלים להתמודדות עם שביתה חלקית; מהפסיקה העוסקת בשכר ראוי עולה כי תנאי לתשלום שכר ראוי על ידי המעסיק הוא פנייה לבית הדין ואין בה זכר "להתנהלות הפיראטית" שמאחוריה מתבצרת כעת המדינה; בית הדין האיזורי הצדיק את ניכוי השכר הקבוצי האחיד בנימוק שהעיצומים הם פעולה קיבוצית, ובהתאם צריך היה לקבוע שהדרך לעשות זאת היא בהליך קבוצי, כפי שנקבע בחוק; חוק הגנת השכר כן רלוואנטי לעניין דנן, משלא מדובר על אי תשלום שכר על עבודה שלא בוצעה, אלא על תשלום שכר ראוי על עבודה שבוצעה; הדין והדעת נותנים כי לא המעסיק הנפגע מהעיצומים הוא שיקבע את סוג השביתה, הקף העבודה שבוצעה ושיעור השכר הראוי; השכר המגיע לעובדים בגין העבודה שבוצעה מוגן בחוק הגנת השכר; בית הדין האיזורי קבע כי הנפסק בבג"ץ נמל אשדוד הותיר את המצב המשפטי בסוגיית השכר הראוי על כנו, כלומר שהמדינה אינה פונה לבית הדין לעבודה לפני תשלום שכר ראוי בגין שביתה חלקית, אלא שקביעה זו "מהוה שרשרת של טעויות משפטיות כמו גם שגיאה עובדתית אחת"; המדינה עצמה, כך עולה מהעתירה שהגישה על פסק הדין בעס"ק נמל אשדוד, סברה כי נקבעה בו חובה של מעסיק צבורי לפנות לבית הדין לשם קביעת השכר הראוי; העתירה נדחתה ובהתאם פסק הדין בעס"ק נמל אשדוד נותר על כנו; בית המשפט העליון הבהיר כי שאלת הפירוש של סעיף 37ג לא תדון על ידו משלא עמדה להכרעת בית הדין הארצי, אולם לפי פסק דינו של בית הדין האיזורי בג"ץ קיבל למעשה את העתירה וזוהי קביעה שאינה מתיישבת עם ההיגיון ואין לקבלה; קביעת בית הדין האיזורי, שלפיה הפרקטיקה היא שהמדינה קובעת את השכר הראוי בשביתות חלקיות מבלי לפנות לבית הדין, נעשתה ללא שהובאו ראיות לביסוסה, מה עוד שהפרקטיקה האמורה אינה תואמת את הוראות הדין; אם הנפסק בבג"ץ נמל אשדוד אמנם החזיר על כנו את המצב המשפטי הקודם, הרי שהכוונה היא לפסקי הדין בעיניין ארגון המורים[footnoteRef:4] ובעניין גינסטלר[footnoteRef:5], ואלה מחייבים פנייה של המעסיק לבית הדין בעיניין השכר הראוי; תשלום השכר הראוי אינו מצוי בפררוגטיבה הניהולית של המעסיק, שהרי לפי חוק יישוב סכסוכים הוכפף תשלומו להחלטת בית הדין לעבודה; בהתאם, ביקורת על אופן הפעלת הסמכות אינה לפי עילות המשפט המנהלי אלא בבחינה של פעולת המעסיק "אל מול הקריטריונים המקצועיים והמנחים הקבועים בדין"; [4: עס"ק (ארצי) 1012/04 ארגון המורים בבתי הספר העל יסודיים, בסמינרים ובמכללות - מרכז השילטון המקומי (6.7.2004) (להלן - עניין ארגון המורים).
נראה לי כי על מגמה זו מצביעה אף העובדה כי הוראת החוק מוגבלת לשביתה 'בלתי מוגנת', דהיינו, שביתה בזמן שחל על עובדים בשירות צבורי הסכם קבוצי, או שביתה ללא הכרזת או אישור המוסדות המוסמכים לכך, או שביתה שלא נימסרה עליה הודעה על-פי חוק.
...
חרף זאת ומבלי לגרוע מהאמור בפסקה השנייה של סעיף 24 לעיל, מצאנו לנכון להעיר מספר הערות, ולו בתמצית, בנוגע לכמה מהקביעות בפסק הדין האזורי.
לפני סיום
לאור המקובץ, במקרה של שביתה חלקית בלתי מוגנת, מעסיק ציבורי אינו חייב, מכוח סעיף 37ג, לפנות לבית הדין טרם תשלום השכר הראוי.
סוף דבר
הערעור נדחה.
