עתירה כנגד סירוב רישיון עסק בקומת קרקע ללא היתר לשימוש חורג

נושא הבקשה במסגרת עתירה מנהלית שהגישה העותרת כנגד החלטת המשיבים שלא לחדש את רישיון העסק שברשותה עקב שימוש חורג בנכס, ולאור החלטת בית המשפט מיום 31.1.2017, הגישו הצדדים כתבי טענות בדבר טענת הסף לפיה קיים שהוי בהגשת העתירה.

ביום 5.12.11, לאור פתיחת מספר עסקים עתירי קהל בבניין הלונדון מיניסטור אשר יצרו עומס על הדיירים בבניין, נקבעה ע"י מנכ"ל הערייה ופורום אכיפה מדיניות חדשה, לפיה לא תאושר עוד פתיחת עסקים ורישיונות לעסקים עתירי קהל שהגישו בקשתם לאחר קביעת המדיניות.

לאור זאת, נבחן גם רישיון של העסק נשוא העתירה אשר נמצא בקומת הקרקע, ונימצא כי הרישיון שהוצא לעותרים בשנת 2011, אינו תואם את השימושים שקבעה תכנית 906, בקומת הקרקע, ולכן על הבעלים להגיש בקשה לשימוש חורג.

לחילופין טוענות המשיבות, כי ביום 12.2.15 וביום 21.4.15, לאחר פקיעת תוקפו של רישיון העסק, נימסרו הודעות לעותרת כי יש להגיש הליך לשימוש חורג בתוך 30 יום, כשלאחר תקופה זו הטיפול בבקשה יופסק, ויישלח סרוב לבקשה לרישיון העסק.

נוסח הודעות המשיבים לעותרת מימים 3.9.2014, 11.12.2014 ו- 24.12.2014 המצורפים לתגובה המקדמית לעתירה, מהוים החלטה ברורה לפיה לא יחודש רישיון העסק של המבקשת ללא נקיטת הליכי אישור לשימוש חורג בנכס.

...

"העותרת טענה כי ההחלטה שאותה היא תוקפת בעתירתה היא ההחלטה מיום 31.8.09 שבה נדחתה בקשתה לתקן את הצעתה, ולא ההחלטה מיום 16.6.09, שבה נקבעו תוצאות המכרז. אין לקבל טענה זו. העותרת מבקשת בעתירתה להשיג על תוצאות המכרז, ולכן ההחלטה שאותה היא תוקפת – או שאותה עליה לתקוף – בעתירתה, היא ההחלטה מיום 16.6.09 שבה נקבעו תוצאות המכרז. העובדה כי העותרת פנתה למשיב בבקשה לשנות את תוצאות המכרז והמשיב סירב לכך אין בה כדי לשנות מאמור לעיל. הטעם לכך הוא שמסקנה אחרת, שלפיה מירוץ המועדים לעניין תקנה 3(ב) יחל רק לאחר שתתקבל החלטה בבקשתו של עותר לשנות החלטה קודמת שנתקבלה בעניינו, יש בה כדי לסכל את מטרת התקנה האמורה בכלל, ובפרט בכל הנוגע לעתירות ענייני מכרזים, שבהן קיימת חשיבות מיוחדת למימד הזמן". וגם לענייננו כך. אין זה סביר שמרוץ המועדים יחל רק לאחר שהעותרת לא הצליחה לשנות את החלטת המשיבה בדבר הצורך בהיתר ל'שימוש חורג'.

כאמור לעיל, אין המדובר במקרה חריג המצדיק פגיעה בעקרונות השיהוי, ועל כן דין העתירה להידחות על הסף מחמת שיהוי.

סוף דבר, כמפורט בפסק הדין - העתירה נדחית.

עם זאת, לטענת הערייה יש צורך בהיתר לשימוש חורג ועל כן רישיון העסק לא יאושר עד שלא תפעל העותרת במישור זה – על אף היתנגדותה לפרשנות הערייה לתוכנית.

לטענת המשיבות, דין העתירה להדחות על הסף כיוון שמדובר בעתירה מוקדמת, בהתאם להלכה בעע"מ 7038/20 ס.ב. ניהול מקרקעין בע"מ נ' עריית תל אביב-יפו (02.08.2021) (להלן: "עניין ס.ב. ניהול מקרקעין") וכן להחלטתי בעת"מ (ת"א) 30794-10-20‏ ‏ רמות אופיס בע"מ נ' הועדה המקומית לתיכנון ובניה תל אביב (להלן: "עניין רמות אופיס"), בהן נקבע כי תיק מידע הוא חלק מהליך הבקשה להיתר ואין מקום להגיש עתירה מנהלית בשלב הראשוני בטרם מוצה ההליך התיכנוני.

לגופו של עניין נטען כי העותרת שוגה בפרשנות תוכנית 1277ב. נטען כי בתוכנית נקבע ייעוד המיגרש כ"מיגרש מיוחד" שהשימוש העקרי המותר בו הוא למשרדים ללא קבלת קהל, כשמטבע הדברים לצורך מימוש ייעוד זה ישנם שימושים נלווים המהוים חלק אינטגראלי מהשמוש העקרי וביניהם חניות, מקלטים, קומות טכניות וכו'.

דיון והכרעה כעולה מטענות הצדדים, נידרש להכריע במספר שאלות: האחת, האם יש לסלק את העתירה על הסף בהיותה עתירה מוקדמת התוקפת את תיק המידע; השנייה, האם יש לקבוע כי במקרה בו נפלה מחלוקת באשר לפרשנות התוכנית, נידרשת רשות רשוי עסקים לסרב לבקשה כשאז יתאפשר למבקשת הרישיון לפנות בערר לוועדת הערר ע"פ סעיף 152 לחוק התיכנון והבנייה; השלישית, כיצד ניתן לערור על החלטת רשות רשוי עסקים כי נידרש היתר לשימוש חורג על מנת לקבל רישיון עסק; הרביעית, האם ניתן לתת לעותרת היתר זמני עד הכרעה בשאלה האם נידרש היתר לשימוש חורג; החמישית, בהנחה ולבית משפט זה הסמכות לידון בכך – האם אכן נידרש בנסיבות היתר לשימוש חורג.

לדוגמה לעתירה נגד עריית תל אביב שעניינה דרישה להיתר לשימוש חורג לצורך קבלת רישיון עסק עת"מ (מנהליים ת"א) 14281-10-16 רוט נ' רשות הרשוי המקומית תל אביב (04.02.2020).

...

אין בידי לקבל טענה זו. חוק רישוי עסקים קובע במפורש את התנאים הנדרשים לצורך קבלת היתר זמני להפעלת העסק במקרה בו נדרש היתר לשימוש חורג.

אני מקבל את טענות המשיבה בעניין זה. התוכנית קבעה שהשימוש במגרש הוא לבניין משרדים שאינו לצורך קבלת קהל.

סוף דבר העתירה נדחית.

באוגוסט 2013 – לאחר החלפת בעלים ושינוי שמו של העסק ל"פאב על הגג בע"מ" – הוגש כתב אישום בבית משפט לעניינים מקומיים בכפר סבא (תו"ב 33648-08-13) נגד העסק ובעלי הנכס, ביניהם משיב 4, בגין ביצוע עבודות הטעונות היתר ללא היתר ושימוש במקרקעין הטעון היתר ללא היתר, וביום 24.11.14 ניתן נגדם, בין היתר, צו הריסה ואיסור שימוש על עבודות בנייה שניכנס לתוקפו ביום 27.3.15.

בנוסף, זכויות הבניה המוקנות לחלקה במקרקעין הן 120% ב-2 קומות, בתוספת שטחי שירות.

הואיל ומשיבים 4-2 אינם בעלי המקרקעין בהם פועלת משיבה 1, הרי שאין להם זכות להסדיר את הזכויות הקנייניות בו למול בעלי הזכויות האחרים, ובעל הנכס המשכיר למשיבים את המקרקעין מסרב לפעול בעיניין זה בעצמו.

בהעדר אופק להסדרה קניינית של בעלי הזכויות במקרקעין, בד בבד עם פנייתם של בעלי זכויות אלה בחודש ספטמבר 2019 בעתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי מרכז נגד המבקשת לאכיפת הצוים המשפטיים שניתנו נגד המשיבים (נספח י' לבקשה), הרי שמצאתי כי הבקשה מוצדקת ויש להעתר לה. ויודגש – אף כי הפסיקה הדנה בעילות למתן צוים לסגירת עסק ולהפסקת פעילות של עסק (אם על פי סעיף 17 לחוק רשוי עסקים ואם על פי סעיף 22ב' לחוק) – באזנה בין חופש העיסוק של בעלי העסק לבין האנטרס הצבורי – שמה את הדגש על שמירה על שלום הציבור וביטחונו בהיבטים בטיחותיים (העדר אישורים מגורמי הכבוי וההצלה), בהיבטים תברואתיים (העדר אישורים מגורמי הוטרינריה ומשרד הבריאות) ובהיבטים ביטחוניים (העדר אישורים ממשטרת ישראל), הרי שלדידי יש להתייחס לאנטרס הצבורי במובנו הרחב, דהיינו בהבטחת השמירה על משטר רשויי תקין ומניעת מצב בו עסק מיתנהל שנים רבות ללא רשיון עסק; בהגנה על שילטון החוק; ובהקפדה על קיומם של הוראות דיני התיכנון והבניה, במיוחד מקום בו ניתנו בעבר צוי סגירה לעסק וצוי הריסה והתאמה בנוגע לחריגות בניה ואלה לא מקויימים משך שנים.

...

כאמור, לא זו בלבד שלא מצאתי דופי בהתנהלות המבקשת לעניין זה, אלא שניסיונם של המשיבים להיבנות מכך עתה בטענות של הסתמכות, הארכת חוזה השכירות, שינוי מצבם לרעה ופגיעה בפרנסתם של עובדי משיבה 1 – אין לו על מה לסמוך, לא כל שכן נוכח המכתב שנשלח למשיבים מאת מהנדס העיר מיום 4.9.18, אשר מבהיר היטב כי לא יינתנו היתרים נוספים בעניינם, ושאף ההיתר הזמני האחרון שניתן, ניתן "לפנים משורת הדין". לאור כל האמור, אני מקבל את הבקשה ונותן צו הפסקה שיפוטי, בהתאם לסעיף 22ב' לחוק רישוי עסקים, כדלקמן – אני מצווה על המשיבים, על בעלי העסק, על המחזיקים בעסק, על כל מי שבפיקוחו או בהשגחתו פועל העסק, ועל כל מי שמועסק בשירותם, להפסיק את העיסוק בבית העסק.

בהתאם לסמכותי מכוח סעיף 24 לחוק רישוי עסקים אני מורה למשטרת ישראל ולכל מפקח מטעם עירית רעננה להיכנס לחצרים של מושא הבקשה (העסק וסביבתו) ולהרחיק מהם כל טובין שבהם ולנקוט בכל האמצעים, לרבות שימוש בכוח סביר הדרוש בנסיבות העניין כדי להבטיח ציות להחלטה זו המורה על הפסקת העיסוק בעסק.

על מנת לאפשר למשיבים שהות להתארגנות, אני מורה כי הצו ייכנס לתוקף ביום 15.12.19.

הרישיון המבוקש הוא "רישיון למרכול (ללא טפול במזון) – מקום לממכר מזון ומוצרי צריכה לשימוש". על פי העותר, מאז חודש מאי 2019, עת פינו השוכרים הקודמים את הנכס, הוא עומד להשכרה, אך כאשר שוכרים פוטנציאליים פנו למשיבה ולמדו ממנה כי לא ניתן לקבל רישיון עסק, הם סרבו להשקיע בנכס ולהפעילו כעסק ללא רישיון.

עם זאת, נוכח העובדה כי ההיתר הקיים למבנה מכוח התוכנית הקודמת כלל היתר לחנות בקומת הקרקע, וכן נוכח ההערכה שהתוכנית לא תיושם על ידי בעלי הקרקע במהלך הזמן הקרוב, כאשר הריסת המבנה מיועדת להתבצע רק בשלב ב' של התכנית, הציעה המשיבה להעניק רישיון עסק לתקופה קצובה של שנתיים.

אמנם, וכפי שהסתבר במהלך הדיון, נוהגת המשיבה להעניק רישיונות עסק, לעסקים כדוגמת זה שבקש העותר, לתקופות ארוכות יותר של 10 או 15 שנים, אך המשיבה הסבירה כי נוכח היעוד התיכנוני, לא ניתן לתת רישיון עסק בלא קבלת היתר לשימוש חורג, וכי ניתן לכל היותר להעניק רישיון זמני תוך פרשנות מקילה לפיה רק השלב השני של התכנית, הכולל הריסת המבנה, הוא שמחייב בקשה לשימוש חורג, ולא השלב הראשון.

...

וכפי שנאמר בעניין זה בבג"צ 397/84 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' עיריית גבעתיים פ"ד לט(2) 13, 20 (1985): "כמו בכל המקרים, בהם בוחנת ערכאה שיפוטית את סבירותו של מעשה, יוצאת הערכאה השיפוטית מן ההנחה, כי ייתכן שקיימים מספר פתרונות אפשריים, אשר כל אחד מהם עשוי לזכות בתואר או בתיאור של מעשה סביר, ובית המשפט אינו מציב את שיקולו במקום שיקולה של הרשות הסטטוטורית כאילו היה פועל מעיקרו במקומה. הוא אינו ממיר שיקולה של הרשות בשלו אלא בוחן החלטתה כדי להגיע לכלל מסקנה, אם זו יכולה להימנות עם ההחלטות הסבירות, אף אם יש דרך חלופית, שהייתה נראית בעיני בית המשפט כסבירה יותר. אם לא נדרש הדבר על-פי החוק, אין בית המשפט בוחן מהו האופטימום, אלא אך ורק אם אין חריגה אל מעבר לקצוות, אשר תוחמות את המיתחם אשר כל המצוי בתוכו עדיין זכאי לתיאור של "החלטה סבירה"".

סבורני כי עמדת המשיבה, למתן רישיון עסק לתקופה מוגבלת, מבלי שיהא בכך כדי לגרוע מהזכות לקדם ולבצע את התכנית, ובכפוף לבדיקת קיום התנאים הנדרשים כרגיל לשם מתן רישיון עסק, מאזנת כהלכה בין האינטרסים השונים.

סוף דבר - העתירה מתקבלת במובן זה שיינתן לעותר רישיון עסק לתקופה של שנתיים, בכפוף לעמידה בכל יתר התנאים הנדרשים לצורך קבלת רישיון.

ביום 18.10.2018 נימסר לעותרת כי בעקבות דיווח שהיתקבל מאגף ההנדסה לפיו קיימת במבנה בנייה חדשה ללא היתר (תוספת של 60 מ"ר בקומת הקרקע), לא ניתן אישור מחלקת ההנדסה לעסק (נספח ט' לעתירה).

חוות דעתה של התובעת העירונית מיום 21.10.2021 לסרב לבקשתם של העותרים לקבל רישיון עסק סותרת באופן חזיתי את חוות הדעת שנתנה על ידי אותה תובעת מספר חודשים קודם לכן בהליך הפלילי שנוהל כנגד העותרים, שם אמרה כי "משמעות הפעולה במחיקת מבנה A מהאשום הראשון, מביאה הלכה למעשה למצב דברים בו המבנה האמור מקבל גושפנקא חוקית להימצאו במקרקעין". מרגע שבוטל האישום הרלוואנטי למבנה A, בהסכמת שני הצדדים, אין מקום לטעון כי נידרש היתר בניה למבנה A לצורך בחינת עניינם של העותרים בועדת חריגים.

טענות העותרים כי לא נידרש היתר בניה למבנה A וכי צו ההריסה מיועד להבטחת קיומו של היתר שימוש חורג הנה בנגוד לאמור בצו ההריסה תוך הסתרת העובדה שעד היום ממשיכים העותרים לפעול במקום ללא רישיון עסק מבלי שנעשה ניסיון כלשהוא להסדיר את המבנה תכנונית.

...

המסקנה היחידה המתבקשת היא כי מבנה A הוקם מראשיתו על ידי הנאשם ולא על ידי יורשי מר דמוני (סעיף 8).

בהעדר טעון, לא מצאתי לנכון להתייחס לסעד זה. לאור כל האמור, העתירה נדחית.

העותרים ישלמו למשיבים את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ₪.