עתירה כנגד החלטת ועדת ערר מחוזית מרכז בערר על סירוב לבחון בקשה לבנייה מעל מבנה מסחרי

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים עת"מ 20905-03-17 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' ועדת ערר מחוז מרכז תיק חצוני: בפני כבוד השופט אורן שוורץ העותרת בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ ע"י ב"כ עו"ד עמוס תיבי המשיבות 1. ועדת הערר המחוזית לתיכנון ובניה, מחוז מרכז ע"י ב"כ עו"ד דוד גוטמן, פרקליטות מחוז מרכז (אזרחי) 2. הועדה המקומית לתיכנון ובניה, פתח תקווה ע"י ב"כ עו"ד גיל זילבר ועו"ד יוני שורץ 3. נציגות תושבי השכונה וועד הורים בית ספר "קפלן" - על ידי מר אהרון טוויק ואח' פסק דין

הרקע לעתירה עניינה של העתירה שלפניי בהחלטת ועדת הערר מיום 05.02.2017 במסגרתה נדחה הערר שהוגש על ידי העותרת (להלן – בזק), בגין החלטת המשיבה 2 (להלן – הועדה המקומית) שלא לאשר הקמת תורן אנטנות בגובה 31 מטרים על גבי גג המבנה שמצוי ברחוב קפלן 15 בעיר פתח תקווה.

אליבא בזק, הבקשה להקמת התורן תואמת את תכנית המתאר הארצית לתקשורת ועל כן החלטת ועדת הערר, אשר דחתה הלכה למעשה את בקשתה של בזק להקים את התורן, גובלת בחוסר סמכות ולוקה בחוסר סבירות קצוני.

לאחר דיון שנערך, החליטה ועדת הערר לדחות את הערר על יסוד נימוק נופי - אדריכלי.

מבלי להגיב על טענה זו הוועדה סבורה שבסביבה עירונית צפופה במגורים ושימושים צבוריים כמפורט, לא ראוי לאפשר הגבהת התורן והצבת מתקנים סלולאריים מסחריים על גביו עקב חששות הציבור, פגיעה אסתטית בנוף, אינטנסיביות השימושים הציבוריים ומראית העין.

תחת שני כובעים אלה הוסמכה ועדת הערר לבחון את שיקול הדעת של הועדה המקומית ואף לקבל החלטה תכנונית עצמאית [עע"ם 8256/12 הועדה המקומית לתיכנון ולבניה ראשון לציון נ' נאות מזרחי בע"מ, פסקה 10 בפסק דינה של השופטת א' חיות (פורסם בנבו, 31.07.2014); אורי גורן בתי משפט מינהליים 184-183 (2008)].

שנית, נמצא על ידי ועדת הערר כי מבחינת החזות הכללית של הסביבה, הקמת תורן אנטנות בגובה של 31 מטרים מעל ביניין שגובהו 16 מטרים היא חסרת פרופורציה כשלעצמה ואף אינה מישתלבת בסביבת המגורים באיזור.

אליבא בזק, מקום בו קיים שימוש מותר מכוח תמ"א 36 להקמת תורן האנטנות, אין הועדה המקומית וממילא אין ועדת הערר רשאיות לסרב לבקשה כאמור.

...

הרקע לעתירה עניינה של העתירה שלפניי בהחלטת ועדת הערר מיום 05.02.2017 במסגרתה נדחה הערר שהוגש על ידי העותרת (להלן – בזק), בגין החלטת המשיבה 2 (להלן – הוועדה המקומית) שלא לאשר הקמת תורן אנטנות בגובה 31 מטרים על גבי גג המבנה שמצוי ברחוב קפלן 15 בעיר פתח תקווה.

סוף דבר – העתירה נדחית.

לנוכחת התוצאה אליה הגעתי אני מחייב את העותרת לשאת בשכ"ט ב"כ המשיבות בסך 10,000 ₪ לזכות המשיבה 1 (ועדת הערר) וסכום זהה לזכות המשיבה 2 (הוועדה המקומית).

בנוסף, הנני מחייב את העותרת לשאת בהוצאות ששת חברי הנציגות השכונתית וכן ועד בית הספר שהתייצבו לדיון בעתירה בסך 750 ₪ לכל אחד (במצטבר 4,500 ₪) אשר ישולמו באמצעות יו"ר ועד השכונה, מר אהרון טוויק.

העותרת הגישה עתירה כנגד החלטת ועדת הערר המחוזית לתיכנון ובניה חיפה מיום 9.10.18, במסגרתה היתקבל חלקית ערר שהגישה המשיבה 3 על החלטת הוועדה המקומית לאשר בקשה להיתר בנייה בתנאים.

1.8 המשיבה 3 הגישה ערר על החלטת הוועדה המחוזית.

הטבלה להלן מציבה את הנתונים כפי שעלו בהחלטת הוועדה – מספר החלקה התוכניות החלות השמוש המותר מס' הקומות המותר בהתאם לתוכנית קיימת מס' הקומות מכוח התוכניות ותמ"א מס' הקומות שביקש היזם 174 ש/283 מסחר 3 קומות 5.5 קומות (3 קומות מכח התוכנית ו-2.5 קומות מכח תמ"א 38) מבנה בשתי חלקות (174+314) של 7 קומות (6 קומות מגורים (33 יח"ד) מעל קומת משרדים בקומה 1 ובקומת הקרקע קומת מסחר גבוהה (5.35 מ' נטו) מעל קומת מרתף 314 ש/283 מסחר 3 קומות 5.5 קומות.

כך הנתונים כפי שמוצבים בטבלה : מספר החלקה שטח החלקה בדונם מספר יח"ד הקיים כיום צפיפות מבוקשת – מס' יחידות לדונם מספר יח"ד הדיור סה"כ צפיפות לדונם לפי תוכנית המתאר 174 1.09 2 19 33 לשתי החלקות 8 314 0.674 מרכז מסחרי 19 ראה חלקה 174 8 315 1.001 1 11 11 6 359 0.521 1 14 7 6 הועדה ציינה כי הצפיפות המבוקשת איננה תואמת את המדיניות התכנונית שבאה לידי ביטוי בתוכנית המתאר.

נטען כי ועדת הערר היתעלמה מעמדת הוועדה המקומית בנוגע להתאמת הפרויקט למרכז המושבה, וכן היתעלמה מטענות העותרת להרחבת חזית על ידי המשיבה 3.

ס' 22 לתמ"א קובע את זכותה של הוועדה לסרב לתת היתר וזה נוסחו : "אין באמור בתוכנית זו כדי לשלול מסמכותה של הוועדה המקומית לסרב לתת היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בניה על פי ס' 11-14א אם מצאה משיקולים תיכנוניים, או אדריכליים נופיים, כושר נשיאה של תשתיות, כי יש לסרב לבקשה להיתר אם מצאה כי תוספת הבניה צריכה להבחן במסגרת תכנית שתסדיר עניינים נוספים אלו לאור התוספות המבוקשות. הוועדה המקומית תפרט בכתב את הנימוקים לסרוב. ועדה מקומית רשאית לשקול, בין השאר, הוראות של תכנית כוללנית לרבות תכנית כוללנית שהוחלט להפקידה, או מיסמכי מדיניות שהוכנו על ידה, במסגרת שיקוליה בבקשה להיתר לפי תוכנית זו. " (ההדגשה לא במקור).

הוועדה בחנה את הפרטים בדקדקנות, בהתייחס לבקשת העותרת מול תכניות מפורטות קיימות ובהתייחס לקווי המדיניות כפי שנקבעו בתכנית מתאר כוללנית, הפעילה את כישוריה המקצועיים –תיכנוניים, ונתנה החלטה מנומקת ומפורטת.

...

דיון והכרעה 4.1 אקדים ואציין כי לאחר שמיעת טענות הצדדים ובדיקת טענותיהם מצאתי שיש לדחות את העתירה.

כאן ראינו , בהתייחס לאזור המסחרי, כי התוכנית המפורטת לא קבעה צפיפות, ובכך אין תחולה לסעיף זה. טענת העותרת כי לפי תכניות קיימות מפורטות היא זכאית לבניה של מס' יחידות דיור ללא הגבלה – נדחית.

לסיכום 5.1 העתירה נדחית.

העתירה שבפני מכוונת כנגד החלטת הועדה המחוזית לתיכנון ובניה מחוז מרכז (להלן: "הוועדה המחוזית") לדחות את תכנית שד/90/23 אותה יזם העותר (להלן: "התכנית") במטרה לשנות את ייעודם של מקרקעין המצויים ביישוב גבעת ח"ן מיעוד חקלאי ליעוד מסחרי וליעוד של שפ"פ (= שטח פרטי פתוח).

העובדות והחלטת ועדת הערר העותר הוא הבעלים של מקרקעין המצויים במושב "גבעת-ח"ן", הידועים כגוש 6589 חלקה 11 (להלן: "המקרקעין").

בהחלטת הוועדה סוכמה השתלשלות ההליכים כדלקמן: "המדובר בתכנית המבקשת להכשיר עבירות בניה ושימוש, של בית קפה הפועל במושב גבעת חן, במבנה שניבנה בהיתר ללול, לאחר שבקשה לשימוש חורג במקום – סורבה פעמיים.

בנוסף לכך, באחת הארכות שנתבקשו נידרש העותר להסיר קירוי שהציב מעל משטח עץ מחוץ למבנה בית הקפה ולהפסיק את השמוש בחלק מהמחסן החקלאי לצרכי בית הקפה, ונימצא כי למרות שהקירוי פורק והשמוש במחסן הופסק היה זה לתקופה מסוימת שלאחריה ניבנה הקירוי מחדש והשמוש חזר לקדמותו.

מאז נוספה פסיקה רבה שבחנה לגופם מקרים בהם נדחתה תכנית בשל עבריינות בניה ואפרט מקצתם להלן: בעע"מ 65/13 הועדה המחוזית לתיכנון ובניה חיפה נ' נאות מזרחי בע"מ (להלן "עניין מזרחי"), קיבל ביהמ"ש את ערעור הועדה המחוזית ואישר את החלטתה לדחות תכנית מכשירה שיזמה המשיבה, בנימוק של בניה בלתי חוקית ואנטרס ההגנה על שילטון החוק.

...

כשאני שוקלת את המקרים שפורטו לעיל בהשוואה למקרה שעומד בפני מסקנתי היא כי חרף הפגיעה הקיימת בשלטון החוק, במקרה זה הפגיעה איננה בעוצמה כזו שאין לאפשר תיקונה באמצעות הכשרת התכנית.

אך המערער תיקן את מחדלו וביהמ"ש נעתר לבקשתו להאריך את הצווים לאחר התקופה האמורה.

בדיון הפומבי שהתקיים ביום 16.6.13, הודיע ב"כ העותר כי הוא אינו עומד על טענה זו. סוף דבר סוף דבר אני מקבלת את העתירה, מבטלת את החלטת ועדת המשנה ומאשרת את תכנית שד/23/90.

בעתירה שלפניי עותרים שני בעלי ברים (פאבים) שכונתיים בעיר רחובות, נגד תנאי שהוסיפה המשיבה 1, ועדת ערר מחוזית לתיכנון ולבנייה מחוז מרכז (להלן: "ועדת הערר"), להיתר לשימוש חורג שנתנה לברים המשיבה 2, הועדה המקומית לתיכנון ולבנייה רחובות (להלן: "הועדה המקומית").

יחד עם זאת ביקשה ב"כ ועדת הערר להבהיר כי "אין ועדת הערר כבולה להחלטתה הקודמת... היא שומרת על זכותה להוציא החלטה חדשה ככל שתדרש...", בעוד שב"כ העותרים היתנגדו לנהל הליך חדש בפני ועדת הערר, והסכימו להחזיר אליה את הדיון אך ורק בסוגיה שהעלו בעתירתם לבית משפט זה. הסעד הנכון והראוי בנסיבות העניין הוא החזרת הדיון לועדת הערר.

העותרים פעלו לקבלת רישיון עסק, ובמסגרת זו הגישו בקשות לשימוש חורג לייעוד "מרכזי מסחרי" לעשר שנים, כך שתוסר מעליהם המיגבלה של שעות פעילות של חנות (הקבועה לשימוש "מרכזי מעורב מסחרי ומגורים").

הועדה המקומית דנה בבקשות העותרים, והחליטה להתיר שימוש חורג לייעוד "מרכזי מסחרי" בשטח המקרקעין.

כן קבעה הועדה המקומית כי יש למגן אקוסטית את המבנים, להגיש דו"חות אקוסטיים ולעמוד בתנאי תקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), התש"ן-1990.

בעיניינו של העותר 2 ("אטמוס בר") נדחתה בקשתו לתוספת משטח "דק" (deck) ולסגירת חורף, וכן סורבה בקשתו לפתיחת דלת בחזית הדרומית, מחשש להפרעה לשכנים.

ועדת הערר בחנה את הבקשות לשימוש חורג בהתאם לכללים שהתגבשו לבחינת בקשות מסוג זה ("עצימות" השמוש החורג, הקף השמוש החורג, עיקרון ההפיכות ועוד), והגיעה למסקנה כי יש להתיר את השמוש החורג.

...

בשאלת היקף הדיון בפני ועדת הערר, סבור אני כי יש לקבל את עמדת העותרים.

ועדת הערר בחנה את הבקשות לשימוש חורג בהתאם לכללים שהתגבשו לבחינת בקשות מסוג זה ("עצימות" השימוש החורג, היקף השימוש החורג, עקרון ההפיכות ועוד), והגיעה למסקנה כי יש להתיר את השימוש החורג.

סוף דבר – העתירה מתקבלת.

עתירה זו מופנית כנגד החלטת ועדת ערר מחוזית – מחוז מרכז, מיום 28.01.07 (ערר מס' 351/06) לפיה נדחה ערר העותר על החלטת הועדה המקומית לתיכנון ובניה פתח תקוה, אשר על פי הנטען סירבה לבחון מחדש בקשה אותה ביקש להגיש והמתייחסת לבניה מעל מבנה מסחרי קיים ברחוב רחל המשוררת 29, חלקה 200 בגוש 6045, עין גנים פתח תקוה (להלן: "החלקה").

המשיבות גורסות כי מלכתחילה לא קמה לעותר זכות להגיש ערר על פי סעיף 157 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965.

...

הועדה בחנה את הבקשה להיתר, בהתייחס למצב הקיים בחלקות 45 ו-26 והוראת תכנית פת/3/1211 וקבעה: "מהיתרי הבניה שניתנו לקומה המסחרית ולשלושת בנייני המגורים שהוקמו בחלקות 45 ו-26 עולה כי אחוזי הבניה לשלושת בנייני המגורים הממוקמים בתכנית הבינוי שבתשריט בחלקות 45 ו-26 נגזרו משטח הברוטו של שתי החלקות, ושטח הבניה של כ-6000 מ"ר חולק בין שלושת מבני המגורים שהוקמו בשתי החלקות, ובנוסף הוקצו 150 מ"ר לקומה מסחרית שנבנתה זה מכבר. לימים נרשמו מבנה המגורים כחלקות נפרדות והקומה המסחרית המצויה בפנינו נרשמה כחלקה נפרדת וקיבלה מספר 200. לדעת ועדת הערר המסקנה של הועדה המקומית לפיה על פי תכנית פת/3/1211 מוצו זכויות הבניה ולא נותרו עוד זכויות בניה לניצול היא מסקנה סבירה, ועל כן גם אם היה העורר מגיש בקשה להיתר עדכנית, אין מקום כי ועדת הערר תתערב בעמדת הועדה המקומית, עמדה שבאה לידי ביטוי עוד בשנת 2003 והחלטה עליה לא הגיש העורר ערר לוועדת הערר". בעתירה נטען כי הועדה המקומית היתעלמה מראיה מרכזית ממנה עולה כי על פי התכנית החלה על החלקה, מדובר באזור מגורים.

לאור האמור לעיל, דין העתירה להידחות ככל שהיא נוגעת להחלטת ועדת הערר.