עתירה כנגד החלטת המועצה לפסול הצעה במכרז עבודות פיתוח

א.ההליכים בבקשה לסעד ביניים ביום 15.7.08 הגישה התובעת עתירה כנגד המועצה וכנגד ערן (עת"מ 2124/08) בה עתרה לביטול החלטת וועדת המכרזים של הנתבעת וכן הגישה בקשה לקבלת סעד זמני המעכב את ביצוע עבודות המיכרז.

א. טיעוני התובעת התובעת טענה כי המועצה שללה בשתי הזדמנויות את זכייתה של התובעת במיכרז בין אם מתוך רשלנותה ובין אם ממניעים זרים ופסולים: בפעם הראשונה, עת העניקה את הזכייה לערן, חרף הפגם שנפל בנספח הביטוח שצרפה להצעתה ובפעם השנייה שללה המועצה את זכייתה של התובעת במיכרז בהתנהלותה ובמצגים שהציגה אגב בירור העתירה שהגישה התובעת, כשטענה בעקביות לקיומו של צורך חיוני ובהול בבצוע עבודות המיכרז, בשל מצבם הקשה של מפוני גוש קטיף, ויצרה מצג שוא של דחיפות שלא היה בו ולו כלום.

ב. השיקולים בהחלטה האם לבחור כזוכה במיכרז את ההצעה השנייה או לבטל את המיכרז בבג"ץ 2709/91 חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מה(4) 428 (1991) נקבע כי עם ביטול זכייתו של מתמודד במיכרז על בעל המיכרז לשקול האם יש מניעה מלפנות לבעל ההצעה הבאה בתור ולהעניק לו את הזכייה.

...

בית המשפט דן אחת לאחת בטענות התובעת, ועל אף שמצא לנכון לקבל את חלקן, לא מצא לנכון בסופו של יום להיעתר לעתירה.

סוף דבר נוכח המפורט לעיל, אני רואה לנכון לקבל התובענה בחלקה.

הנתבעת תשלם לתובעת סך של 1,806,267 ₪.

הנתבעת תשלם הוצאות התובעת ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 100,000 שקלים.

מבוא לפניי עתירה מינהלית של העותרת, גילי ויואל עזריה בע"מ (להלן: "העותרת") נגד החלטתה של המשיבה 1, מועצה מקומית תעשייתית נאות חובב (להלן: "המועצה") לבחור במשיבה 2, חופרי ר. אבו קוש בע"מ (להלן: "הזוכה"), כזוכה במיכרז פומבי מס' 12/2019 לבצוע עבודות תשתית ופיתוח (להלן: "המיכרז").

הצעתה של העותרת הייתה הזולה ביותר, בהפרש של כ-300,000 ₪ [כמצוין בכתב העתירה, סעיף 3] או כ-264,000 ₪ [כמצוין בתגובת המועצה מיום 24.3.20, סעיף 13]; שהם כאחוז אחד מסכום המיכרז.

העותרת טענה, איפוא, כי הן בשל הפגם של יצירת התבחינים בדיעבד, הן בשל העדר צידוק עינייני להם – היה מקום לפסול את תבחיני האיכות האמורים, להיתעלם מהשלכתם על דרוג ההצעות, ולהכריז עליה כזוכה, נוכח יתרונה בהיבט המחיר שדורג מראש כעיקרי.

...

לאור המקובץ באתי לכלל מסקנה, אפוא, כי התבחינים שהעניקו לזוכה את הזכייה – ניסיון בסביבת חומרים מסוכנים, ומיעוט העסקה של קבלני-משנה – היו סבירים.

הן על יסוד ההוראות הסטטוטוריות, הן על יסוד הפסיקה, הן על יסוד שיקולי מדיניות ופרשנות תכליתית של דיני המכרזים – באתי לכלל מסקנה כי קו התיחום בין מדדי בחירה שיש לפרטם מראש במכרז, לבין מדדי דירוג שמותר להפעילם בתהליך הבחירה עצמו, גם בלא לפרטם מראש – עובר בין מדדים העונים על השאלה "מה מודדים" לבין מדדים העונים על השאלה "איך מודדים". את כל אמות המידה המגדירות את התכונות של המציע שלפיהן ייבחר הזוכה במכרז, לרבות משקלן היחסי, ברזולוציה הגבוהה ביותר האפשרית – יש לפרט מראש במכרז.

בשל הפגם במכרז, שגרם לעותרת להשתתף בו, חרף נחיתות סיכוייה, שלא הייתה ידועה מראש, באשר אמות המידה המשפיעות על תוצאות המכרז לא פורסמו מראש – יש מקום לכך שהמועצה תפצה את העותרת בגין הנזקים שנגרמו לה עקב כך. סוף דבר: ניתן בזה סעד הצהרתי, שלפיו מוצהר בזה כי נפל פגם במכרז, בכך שאמות המידה לבחירת הזוכה לא פורסמו מראש במסמכי המכרז.

בבית המשפט העליון עע"מ 6683/19 לפני: כבוד השופט י' עמית המבקשת: פ.ר. עבוד עבודות פיתוח בניה ושיפוצין בע"מ נ ג ד המשיבה: מועצה מקומית דאלית אל כרמל בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בתיק עת"מ 020640-09-19 שניתן ביום 26.9.2019 על ידי כבוד השופטת ת' נאות-פרי בשם המבקשת: עו"ד רמי חלבי בשם המשיבה: עו"ד רחל ינקוביץ-רועה ][]החלטה

היועצים המשפטיים של המשיבה נדרשו אף הם לעניין, ובחוות דעת מטעמם המליצו על דחיית ההצעה משני טעמים – ראשית, מכתב ההמלצה נערך לאחר המועד האחרון להגשת הצעות, ובכל מקרה אינו מלמד על הניסיון הנידרש; ושנית, לא צורף אישור "עסק חי" חתום על ידי רואה חשבון, אלא על ידי יועץ מס. ועדת המכרזים היתכנסה ביום 10.6.2019, ועל סמך חוות הדעת של המהנדסת והיועמ"ש, החליטה לפסול את הצעתה של המבקשת, וממילא את המיכרז כולו.

המבקשת עתרה לבית המשפט המחוזי נגד החלטת הועדה, ועתירתה נדחתה.

...

דין הבקשה להידחות.

לא ראיתי להיעתר גם לבקשת המבקשת לעיכוב ביצוע רכיב ההוצאות.

אשר על כן, אני דוחה את הבקשה ומבטל את הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 10.10.2019.

בבואו להכריע בבקשה למתן צו ביניים בעתירה כנגד החלטת רשות בעינייני מכרזים מבחין בית המשפט בין מיכרז למתן שירות לבין מיכרז לבצוע עבודות.

לעניין זה יפים הדברים שנקבעו בבר"ם 6007/17 דניה סיבוס בע"מ נ' עריית קריית ביאליק, פסקה 15 (20.08.2017): "נקודת מוצא זו, שלפיה במכרזים שעניינם הקמת תשתית, החלפת הספק המבצע לאחר שהעבודות החלו אינה מובנת מאליה ולעיתים – אף אינה אפשרית, היא שעומדת בבסיס ההבחנה הנהוגה בפסיקתנו בבקשות למתן סעדים זמניים בהליכים שעניינם תקיפת מכרזים, בין מיכרזי אספקת שירותים או ציוד לבין מיכרזי תשתית. אשר לאחרונים, קרי: כאשר עניינו של המיכרז הוא בבצוע פעולה 'חד פעמית' כגון הקמת מערכת או תשתית, נקבע כי דחיית הבקשה לצוו ביניים עלולה לסכל את האפשרות לתת לעותר סעד אפקטיבי אם תיתקבל עתירתו ועל כן במקרים אלה – תגדל הנכונות להעתר לבקשה למתן צוי ביניים בהשוואה להליכים שעוסקים במכרזים לאספקת שירותים..." לצד השיקולים הנ"ל, על בית המשפט לשקול אף ניקיון כפיו של הבא בשעריו בבקשה למתן צו ביניים (בר"ם 9054/18 חזן נ' משרד החקלאות ופיתוח הכפר, השירותים הוטרינריים מערך בריאות העוף, פסקה 4 (24.12.2018)).

כאמור הובאו בפניי על-ידי משטרת ישראל החוברת שהגישה העותרת וזו שהמועצה טוענת לגביה שהיא "החוברת המקורית". מהשוואה בין שתי החוברות, ניכר שוני בין החוברות המתבטא במחיקת סעיפים בעמודים 4-9 בחוברת העותרת, שלהלן עיקרו: בעמ' 4 לחוברת המיכרז שהוגשה מטעם העותרת נמחק סעיף 1(ו) הקובע כי "...המועצה לא מסכימה להעסקת קבלני משנה בעבודות נשוא המיכרז ע"כ על המשתתף בעצמו להיות קבלן , ואין להציג תעודות של קבלן מטעמו של המשתתף"; בעמ' 8 לחוברת המיכרז מטעם העותרת נערך שינוי בסעיף 8 שעניינו שקולי ועדת המכרזים בבחירת הזוכה, באופן שנמחק בסעיף 8ב(1) המשפט, "יצויין כי הצעה הכוללת אחוז הנחה אשר עולה על האחוז שישולשל בתיבת במכרזים ע"י יו"ר וועדת המכרזים , לפני המועד האחרון להגשת ההצעות תיפסל". עוד נמחק המשפט המתייחס לניסיון קודם של המשתתף, בסעיף 8ב(4), אשר קבע כי ניסיון רע קודם עם מציע עלול לפסול את הצעתו, אף אם היתה ההצעה הזולה מבין ההצעות המתחרות.

...

אציין תחילה שכל אשר ייקבע במסגרת החלטתי זו הן קביעות לכאורה לצורך הדיון בבקשה למתן צו ביניים והן מבוססות על החומרים שהוצגו בפניי.

במסגרת בחינת סיכויי העתירה, יש להידרש לטענת הזיוף שהועלתה על-ידי המועצה ולבחון אם יש בסיס, לכאורה, לטענה זו. לאחר שעיינתי במסמכים שהונחו בפניי, עומד בית המשפט, בשלב זה, בפני "תעלומה". החומר שבפניי אינו יכול לסייע לקבוע באם בזיוף מתוחכם למדיי עסקינן, או שמא בטעות (במקרה הטוב) שמקורה במסירת חוברת מכרז שונה לידי העותרת.

למסקנה זו הגעתי מן הנימוקים שלהלן: - ראשית, עיון בחוברת שהוגשה על-ידי העותרת מעלה כי למעט המחיקות בסעיפים הנ"ל, והזזת מיקום חלק מהסעיפים (לאור המחיקות שבוצעו), אין ולו שינוי אחד בסעיפים אחרים (ולו בפסיק אחד), העשוי להעיד כי דף מסוים שוכתב והושחל לחוברת על-ידי העותרת, לאחר שהיא נכרכה ונמסרה לעותרת.

העותרת עתרה כנגד החלטת המשיב לפסול את הצעתה במיכרז מס' 156/2021 (מכח מיכרז 194/2016, משלים למכרז 164/2013), להצטרפות לרשימת ספקים להפעלת מעונות ונופשונים במעונות לזקנים מכוח מיכרז 194/2016 (להלן: "המיכרז").

בהתאם לכך, ניתן לגזור את פרשנות המיכרז מכללי פרשנות החוזה (ראו: ע"א 1117/06 חברת אל-קודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אל-רחמאן (14.04.10); עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (28.02.11).

"לשון הטקסט היא נקודת המוצא עבור הפרשן; הכול מודים כי יש לייחס לה משקל כבד ומשמעותי" (ע"א 3604/20 ‏רשות מקרקעי ישראל נ' י.ח. דמרי בניה ופיתוח בע"מ (26.07.22)).

אכן, בפרשנות מיכרז, במקרה של פרשנויות שונות אפשריות, יינתן משקל לאומד דעתו הסובייקטיבי של עורך המיכרז, שתילמד מלשון מיסמכי המיכרז ומן הנסיבות החיצוניות האופפות אותו (דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי הירקות, אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל (11.05.06); בג"ץ 4587/18 ערוץ לשידורי הכנסת בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לויין בשבתה כועדת מכרזים לבחירת בעל הרישיון לשידור בערוץ הכנסת, לפי חוק שידורי ערוץ הכנסת, התשס"ד-2003 (9.07.18); ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1 (1999)).

...