עתירה בדבר אי-התקנת תקנות חובת מכרזים לתאגידים מקומיים

ייאמר כבר עתה, בפתח הדברים, כי הגשת העתירה לבית משפט זה בשבתו כבג"ץ היא תקלה שנובעת מצרוף נסיבות, ובראשן העיכוב המתמשך בהתקנת התקנות הדרושות לצורך החלת חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת המכרזים) אף על תאגידים ערוניים.

זאת, בשל כך שכניסתו לתוקף של חוק חובת המכרזים (תיקון מס' 14), התשס"ג-2002 – שבו הוכלל תאגיד ערוני ברשימת הגופים והמוסדות המנויים בסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים – הותנתה בהתקנתן של תקנות לגבי עיסקאות של תאגיד מקומי, ואלה לא הותקנו ופורסמו עד עצם היום הזה.

...

ביום 30.12.2019 נתן בית המשפט המחוזי (השופט א' ואגו) החלטה ובה ציין כי דומה שדין התובענה להידחות על הסף, מחמת היעדר יריבות בין העותר לבין החברה הכלכלית ומאחר שלא עומדת לו עילה מוכרת במשפט האזרחי, וביקש את עמדת המשיבות לעניין זה. העירייה והחברה הכלכלית הגישו התייחסות בעניין זה ובה טענו כי העותר לא מצביע על "עילות מכרזיות מובהקות" המצדיקות את התערבותו של בית המשפט בהחלטותיה של ועדת המכרזים, וכי למעשה כל טענותיו הן טענות "חוץ-מכרזיות". עוד ציינו העירייה והחברה הכלכלית כי היריבות בין הצדדים אינה יריבות משפטית, אלא יריבות פוליטית ותו לא. להשלמת התמונה יצוין כי אף רשות מקרקעי ישראל הגישה הודעה לבית המשפט המחוזי, אך לא התייחסה בה לשאלת הסמכות העניינית, אלא רק מסרה עדכון מסוים בנוגע למקרקעין מושא המכרז.

בכפוף לכל האמור לעיל, אנו מורים על דחייתה של העתירה על הסף, תוך שהעותר שומר על זכויותיו במלואן.

בנסיבות העניין אנו מורים כי האגרה ששילם העותר תוחזר לו בהתאם לתקנות.

בשנת 2011 פנתה העותרת 1 למשרד הפנים, בדרישה "כי יפעל ללא דיחוי לקיום דבר המחוקק, ובמילים אחרות – יתקין את התקנות הנדרשות לצורך כניסתו של החוק לתוקף". פניה זו נענתה ע"י הלישכה המשפטית במשרד הפנים, בין השאר, כך: "סוגיית אופן החלת חובת המכרזים על תאגידים ערוניים היא סוגייה מורכבת, ודורשת בחינת ההשלכות השונות של אופן החלת חובת המכרזים, בשים לב למאפיינים הייחודיים של התאגידים הערוניים ולאור ההסדר החקיקתי השונה שצפוי לחול על הרשויות המקומיות ועל התאגידים שבשליטתן". בחלוף מספר חודשים נוספים, ולאחר שלא חלה היתקדמות כלשהיא בהתקנת התקנות, הגישה העותרת 1 עתירה למתן צו על תנאי לבית משפט זה, המורה למשיבים 2-1 להשיב מדוע לא יפעלו להתקנת התקנות, השלמת תהליך ההיוועצות, והגשתן לאישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת (בג"ץ 6603/11) (להלן: העתירה הראשונה).

בהתאם לכך, הורה המותב שדן בעתירה הראשונה בתאריך 03.01.2013 על מחיקת העתירה, בהסכמת העותרת 1 וללא צו להוצאות, ותוך הבעת תקווה כי: "תהליך התקנת התקנות לא יימשך יתר על המידה". בהמשך, בפרשת בג"ץ 7141/12 אבני, הרצוג שועלי, אלגז את גורביץ ושות' בע"מ נ' יפה נוף תחבורה (07.10.2010), הביע בית משפט זה, שוב, את התקווה כי המשיב 1 יפעל להתקנת התקנות, בהתבטאו כדלקמן: "בטרם חתימה נציין בצער, כי חוק חובת המכרזים (תיקון מס' 14) תשס"ג-2002, שקבע חובת המכרזים לתאגיד מקומי, אך טעון תקנות אשר אמורות היו להיתקן תוך תשעים יום מפרסומו ב-20.11.02 – לא מומש עד היום. החוק שוכב למעצבה ונימסר כי תקנות מצויות על האבניים בוועדה בכנסת. יש לקוות כי, בשינוי-מה ממאמר המקרא, בטרם יבואו בנים עד משבר יהא כוח ללידה". לאחר מתן פסק הדין בעתירה הראשונה – דנה אמנם הועדה בנוסח התקנות, אך אישרה אותו בכפוף ל"מספר שינויים מהותיים מהנוסח שהוצע על-ידי שר הפנים".

...

התוצאה היא שמכרזים של תאגידים מקומיים מוסיפים להיות נדונים בבתי המשפט האזרחיים, ואף זוהי תוצאה שרחוקה מלהיות מיטבית (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 51 (2013)).

דא עקא, שסעיף 5 לתיקון מספר 14 קובע כי "תחילתו של חוק זה שלושים ימים מיום כניסתן לתוקף של תקנות כאמור בסעיף 4"; וסעיף 4 קובע כי "תקנות ראשונות לפי סעיפים 3 ו-4 לחוק העקרי, לגבי עיסקאות של תאגיד מקומי ... יותקנו בתוך תשעים ימים מיום פירסומו של חוק זה". ואולם למרות חלוף שנים רבות, תקנות כאמור לא הותקנו עד לעצם היום הזה.

ושלישית, מדוע לבוא בטרוניה על המשיבות, ולהטיח בהן שהן פועלות בחוסר תום לב ומושכות רגליים? מה הפסול בכך שהמשיבות מפנות להוראות החוק? ומי מנע מהעותרת לפנות לבית המשפט המוסמך לפי הדין הנוהג בעת הגשת עתירתה, ואף כעת? בשולי דברים אלו אומר, כי הכול מצפים להתקנת התקנות בהקדם, ולהחלתו המיידית של תיקון 14 לחוק חובת המכרזים, כך שענייני מכרזים של תאגידי מים ערוניים או איזוריים יידונו בבית המשפט לעניינים מינהליים.

וככל שהתקנות לפי חוק חובת המכרזים לא יותקנו בהקדם – ראוי שהעניין יובא לפתחו של המחוקק, על מנת שישקול החלה מיידית של סעיף 2 לחוק חובת המכרזים כפי נוסחו המתוקן בתיקון 14, והכולל תאגידים מקומיים; או שיובא העניין לפתחו של השר הממונה, לצורך תקונו של פריט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, והטמעת כל הגופים והרשויות הרלוואנטיים באותו פריט.

...

סופו של דבר, אני דוחה את העתירה על הסף מחוסר סמכות עניינית.

לפיכך, אני מחייב את העותרת לשלם למשיבות 1, 2 ו-4, לידי ב"כ, תוך 30 יום מהיום שכ"ט עו"ד בסך 2,500 ₪ לכל אחת מהן, ובסה"כ 7,500 ₪.

פרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, מתייחס לנושא המכרזים כעניין שבו ידון בית המשפט לעניינים מינהליים, וזו לשונו: "מכרזים – עניני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, ועניני מכרזים של רשות מקומית, שענינם היתקשרות בחוזה לבצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לבצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שענינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין". אם כן, פרט 5 לתוספת הראשונה מונה שלוש חלופות לעניין סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים לידון בעתירה שנוגעת לעינייני מכרזים: (1) עינייני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים; (2) עינייני מכרזים של רשות מקומית, שעניינם "היתקשרות בחוזה לבצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לבצוע עבודה או לרכישת שירותים"; ו-(3) מכרזים שעניינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין.

אכן, בתיקון זה ביקש המחוקק להוסיף לסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים את המילים "תאגיד מקומי", כך שהחובה הקבועה בו תחול, בין היתר, גם על "תאגיד אשר לפחות מחצית ההון או לפחות מחצית כוח ההצבעה בו מוחזקים, במישרין או בעקיפין, בידי רשות מקומית או בידי תאגיד מקומי אחר [...]". על פני הדברים, נראה כי תאגידי מים וביוב עשויים לבוא בגדרה של הגדרה זו. ואולם, כפי שכבר צוין בעיניין חנו: "[...] מכרזים של תאגידים ערוניים עודם מצויים מחוץ לתחום הסמכות של בתי משפט אלה. זאת, בשל כך שכניסתו לתוקף של [חוק חובת המכרזים](http://www.nevo.co.il/law/72499) (תיקון מס' 14), התשס"ג-2002 – שבו הוכלל תאגיד ערוני ברשימת הגופים והמוסדות המנויים [בסעיף 2(א)](http://www.nevo.co.il/law/72499/2.a) לחוק חובת המכרזים – הותנתה בהתקנתן של תקנות לגבי עיסקאות של תאגיד מקומי, ואלה לא הותקנו ופורסמו עד עצם היום הזה. בנסיבות מוקשות אלה, הסמכות לידון בטענות הנוגעות למכרזים פומביים של תאגידים ערוניים נותרה בידיהם של בתי המשפט האזרחיים [...]" (עניין חנו, בפיסקה 8).

...

עם זאת, בית המשפט ראה להוסיף ולקבוע כי דין המרצת הפתיחה להידחות גם מטעמים של שיהוי ומניעות, ואף לאחר שטענות המערערת נבחנו לגופן.

הנה כי כן, תאגידי מים וביוב אינם נמנים עם הגופים המפורטים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים בנוסחו כיום, ומכאן נובעת המסקנה כי לבתי המשפט לעניינים מנהליים לא נתונה הסמכות לדון בענייני מכרזים של תאגידי מים וביוב מכוח פרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים.

נוכח מסקנה זו, ובהיעדר פרט אחר בתוספת הראשונה שמקנה לבית המשפט לעניינים מנהליים סמכות לדון בתקיפת מכרז של תאגיד מים וביוב – אין מנוס מן הקביעה כי במצב המשפטי הקיים, הסמכות לדון בענייני מכרזים של תאגידי מים וביוב נתונה לבתי המשפט האזרחיים (ראו והשוו: בג"ץ 1001/20 חנו נ' החברה הכלכלית לאילת (חכ"א) בע"מ (6.2.2020) (להלן: עניין חנו)).

מסקנה זו, המשקפת את הדין המצוי, אינה הדין הרצוי.

הסעד השני נשא אופי עיקרוני, במסגרתו ביקשו העותרים להורות על ביטולו של הנוהל האמור, בטענה לפיה הוא אינו חוקי ומשמש כ"מסלול עוקף" לדיני המכרזים ברשויות המקומיות לצורך העברת כספים צבוריים מעריית ירושלים לגופים פרטיים ללא מיכרז פומבי.

כב' השופט רובינשטיין ציין בעיניין זה כך: "אמנם, ראש העיריה הפנה לתקנה 5(א)(2) לתקנות חובת המכרזים, לפיה ניתן לאפשר פטור ממכרז, בין השאר, בכל הנוגע לראיית חשבון. דא עקא, שהדבר אינו מופיע בפטור בתקנות העיריות (מכרזים), ואין לקרוא 'הקלות' נוספות לתקנות אלה". (עע"ם 6145/12 עריית נצרת עילית הנ"ל, פס' ל"ו).

כב' השופטת ברק-ארז ציינה בפסק דינה באותה פרשה בזו הלשון: "אין לפרש את ההוראות שעניינן פטור מחובת המיכרז על דרך ההרחבה. המקרה שבפנינו אינו חוסה תחת כנפיו של הפטור המעוגן בתקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ז-1987...אכן, מצב דברים זה יוצר שוני בין ההסדרים הנוהגים ביחס למכרזיהן של רשויות מקומיות לבין ההסדרים הנוהגים ביחס למכרזים של השילטון המרכזי לפי התקנות שהוצאו לפי חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992. אולם, כל עוד לא אוחדו דיני המכרזים כולם תחת קורת גג אחת זוהי תוצאה בלתי-נמנעת. זאת ועוד: לעתים יש אף מקום להבחנות בין הפטורים שחלים על רשויות מקומיות, מצד אחד, ועל השילטון המרכזי, מצד אחר. מטעם זה, אף שגם ערייה עשויה להחשב 'תאגיד שהוקם בחוק' כהגדרתו בסעיף 1 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 ..., דומה שכוונת המחוקק היא שלעת הזו יחולו על העיריות ההסדרים הספציפיים בתחום המכרזים כקביעתם בפקודת העיריות [נוסח חדש] והתקנות שהוצאו על-פיה. חוק חובת המכרזים ותקנותיו עשויים לשמש מקור השראה, אך אינם מחליפים את ההסדרים המיוחדים למכרזים בשלטון המקומי". (שם).

...

כמו כן, בנסיבות המקרה דנן לא שוכנעתי כי מתקיים חשש מבוסס להשלכות רוחב קשות, וזאת ממכלול הטעמים שפורטו בפס' 25 לדבריי לעיל.

אינני סבורה כי יש במכתב האמור כדי לשנות מן המסקנה אליה באתי.

אינני רואה, אפוא, להיעתר לבקשתה החלופית של עיריית ירושלים להשהות את ביטול הנוהל למשך 18 חודשים.