עשיית עושר ולא במשפט באמצעות חיקוי מוצרים

כפי שציין כב' המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין: "המסגרת המשפטית להכרה בעילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט כאשר מיתקיים חקוי של מוצר נדונה בהרחבה בפרשת א.ש.י.ר... בפסק הדין נקבע כי חקוי של מוצר כשלעצמו – כאשר אין מדובר במוצר המוגן על ידי דיני הקניין הרוחני, וכאשר החיקוי אינו מהווה פגיעה ביחסי אמון או בסוד מסחרי – אינו מקים זכות להשבה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט. כדי שתקום זכות השבה נידרש כי בנוסף לשלושת יסודותיה של עילת עשיית עושר.... יתקיים "יסוד נוסף"."

...

מכל מקום סבורני כי גם לפי הלכת א.ש.י.ר עצמה, המקרה דנן אינו מתאים להכרה בעילה של עשיית עושר.

סוף דבר - התביעה נדחית.

לא סברתי כי די בדברים שנאמרו בסיכומי צד אחד (והוכחשו) על מנת להגיע למסקנה כי התיק נוהל "פרו-בונו" ע"י הצד האחר.

יחד עם זאת, קיימת סבירות מספקת לצורך השלב הנוכחי כי שילוב היתנהלותה של המשיבה לגבי הפצת מוצר הבשר של המבקשת עם מה שנחזה כדמיון מטעה באריזות, יסייע בשלב המתאים לכך לבסס את קיומו של אותו "יסוד נוסף" לצורך עילה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט.

לגבי האפשרות ליתן סעד של צו מניעה על יסוד עילת עשיית עושר ולא במשפט, חרף הדרך בה מנוסח החוק, ר': ע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G נ' יאסין (27.8.2012), בסע' 20; ענין א.ש.י.ר. עמ' 448 ומנגד – עמ' 485-484; ע"א 347/90 סודהגל בע"מ נ' ספילמן, פ"ד מז(3) 459 (1.7.1993) ("ענין סודהגל"), בעמ' 479; קודם לכן – ענין ליבוביץ, בעמ' 332; עופר גרוסקופף הגנה על כללי תחרות באמצעות עשיית עושר ולא במשפט (תשס"ב-2002) (להלן: "גרוסקופף"), 69).

עוד אושר כי הסיבה בשלה נמצאים הצדדים בבית המשפט אינה בגלל "חסימת המוצר" אלא בגלל טענת חקוי האריזה (עמ' 6 ש' 16-15 לפרוטוקול), וכי אם המשיבה לא היתה מחקה את אריזת המוצר, לא היתה למבקשת טענה לגבי זכותה של המשיבה שלא להמשיך לרכוש מהמבקשת את המוצר (שם, ש' 22-20).

...

מסקנה זו עומדת בעינה גם לאחר שנתתי דעתי לפסיקה - שהמבקשת לא הפנתה אליה בענין זה – לפיה חיקוי מוצר ע"י מתחרים בהעדר תכלית פונקציונלית לחיקוי, יכול להוות שיקול (ענין סנאפ, בסע' 9; השווה: ענין שמעוני, בסע' 8; חיקוי מוצר כשלעצמו, אינו מלמד על מוניטין – ר' להלן).

לאור המסקנה האמורה וכאשר מוניטין הוא תנאי בלתו אין לקיומה על עילת גניבת עין, לא הורם הנטל לשכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילה זו ואין צורך להדרש לשאלת התנאי הנוסף בעוולה (חשש סביר להטעיה).

בהינתן כל האמור לעיל, כאשר הסוגיות בהן עמדת המבקשת מבוססת יותר הן אלה הנוגעות לדמיון מטעה בין אריזת המוצר לבין אריזת מוצר הבשר של המשיבה, ומנגד – אין לקבל את נסיונה של המבקשת לעשות שימוש בהליך כדי למנוע תחרות בתחום מוצר הבשר באופן כללי (בין ע"י הוצאת מוצרים מתחרים מהשוק בכלל ובין ע"י הוצאתם או מניעת כניסתם לתקופה ארוכה ככל הניתן), אני מוצאת לנכון ליתן סעד זמני (שיכנס לתוקף כאמור להלן) אשר מורה למשיבה להדביק על גבי אריזת מוצר הבשר המשווק תחת המותג הפרטי, מדבקה מרובעת שגודלה לא יפחת מ- 11 ס"מ על 8.5 ס"מ, בצבע שאינו לבן, שחור או אדום ועליה מודפס בצורה ברורה ובולטת כי מדובר במותג הפרטי של רשת רמי לוי.

כאשר יצרן מסוים ממתג את המוצר אותו הוא משווק באמצעות סמל מסוים, ויצרן אחר מעתיק את הסמל גם אם בשינוי קל, ניתן לדבר על גניבת עין ואף על פגיעה במוניטין ועשיית עושר ולא במשפט.

יחד עם זאת, הגב' קופל עצמה התייחסה בתצהירה להודעות הטקסט שקבלה מציבור הלקוחות, אשר מוחות על קיומם של מוצרים מפרים, ראו האמור בסעיף 25 לתצהירה: "ביום שישי אחר הצהריים, 11.5.18, אחת אחרי השנייה, התחלתי לקבל הודעות ווטספ מלקוחות ותיקות – חברות שנתקלו במודעת פירסומת של שופרסל...". בהמשך צירפה כנספחים י"ד לתצהירה, צלומי מסך ההודעות שנשלחו אליה, כולל של אותן מצהירות דינה, יונית ומורן , שם מתרעמות הכותבות על החיקוי הבוטה של מוצרי המבקשת הנמכרים על-ידי שופרסל.

...

לסיכום סוגיית מבחן הדמיון החזותי: אני מוצאת, כי על פני הדברים, לכאורה קיים דמיון בין מוצרי כלי המיטה והמגבות שמייצרת הגב' קופל לבין מוצרי המשיבה ואשר הוצגו לפני במסגרת בקשה זו. הצרכן הסביר המתבונן בשני ההדפסים,עשוי לסבור כי זהו אותו מוצר.

בהחלטה זו לעיל, אני קובעת כי בשל העדר אלמנט ההטעיה כמו גם מבחני טיב הסחורה וסוג הלקוחות, הרי עילת התביעה העיקרית, גניבת עין, אינה עומדת למבקשות בשלב לכאורי זה לצורך הסעד הזמני המבוקש.

סיכום מן המקובץ לעיל אני קובעת כדלקמן, לצורך הסעד הזמני בלבד, ומבלי לקבוע מסמרות בהליך העיקרי לגופו : בשים לב למכלול הנתונים, חרף הדמיון בין פריטים מתוך קולקציית הים של המשיבה לבין קולקציית הטקסטיל של המבקשות, הרי נוכח השוני המהותי בין חוג הלקוחות וטיב הטובין, וקביעתי הלכאורית כי לקוחות המבקשות אינם מוטעים לחשוב, כי הסחורה אותה מוכרת המשיבה יוצרה על-ידי המבקשות ונחזית כשייכת להן, אינני רואה מקום למתן הסעד הזמני המבוקש.

התביעה הוגשה ביום 25.11.18, כאשר בשלב הראשון בתביעה התבקש בית המשפט ליתן צו מניעה כנגד הנתבעים המונע מהם לעשות שימוש בחומרים כאמור בבקשתה המקורית, צו עשה להשמדת החומרים, וכן צו למתן חשבונות אשר יחייב את הנתבעים למסור פרטים וחשבונות מלאים על הקפי השיווק והמכירה של מוצרים ושירותים תוך שימוש בפרסומים המפרים לכאורה את קניינה של התובעת, וההכנסות והרווחים אותם הפיקו.

קניין התובעת את הקניין הנטען של התובעת הנוגע לשימוש בצבע הכתום הרשום בסימני התובעת, ו/או בתבנית הייחודית הנטענת ובה רקע שחור/אפור ולבן, עם אלמנטים בכתום ולבן, ניתן לבחון הן בדרך של קניין רוחני ממש באמצעות הפקודה, והן בדרך של מוניטין עסקי אשר חשוף להטעיה בדרך של "גניבת עין" או של "עשיית עושר ולא במשפט" באמצעות שימוש בין היתר בצבע ובתבנית האמורים.

ר' בעיניין זה ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ (4.2.98): "כבר נפסק כי העובדה שהיה חקוי וכי אין לחיקוי תכלית פונקציונאלית יכולה לשמש אחד מן השיקולים שעל-פיהם קובע בית-המשפט כי לתובע מוניטין במוצר (ראו עניין וייסברוד [4], בעמ' 633 מול אות השוליים א). עובדה זאת הייתה אחת מן העובדות שקבע בית-המשפט, שעל-פיהן הסיק כי למערערת מוניטין בידית. אמנם, חקוי נטול תכלית פונקציונאלית, כשלעצמו, אינו מעיד בהכרח על קיומו של מוניטין (ראו עניין פניציה [2], בעמ' 245 מול אות השוליים ה), אולם כאמור, יכול הוא להיות נדבך נוסף שעליו נשענת המסקנה שיש לתובע מוניטין במוצר שהנתבע חיקה אותו. במקרה הנידון סמך בית-המשפט המחוזי גם על שיקול זה, אף שדי היה בראיות האחרות שהובאו לפניו, כדי להשתית עליהן את מסקנתו". על הרקע האמור אתייחס לראיות בדבר מוניטין פירסומי התובעת לגופה.

...

לאור כל האמור, נראה שיש בשימוש הנתבעת 1 בתבנית הייחודית משום הפרה של סימן מסחר מוכר היטב של התובעת.

ההתחייבות העצמית והערבויות שנתנה התובעת לטובת הסעד הזמני יושבו לה. סוף דבר לאור כל האמור, התביעה מתקבלת לעניין אחריות הנתבעת 1.

לאור משכו של ההליך, אך בשים לב להיעדר פירוט הוצאות התובעת והעובדה כי ההוצאות שנפסקו לטובתה בהחלטה לסעד הזמני נוגעים לתוצרים ששימשו אותה גם בהליך גופו, הנני מחייב את הנתבעת 1 בהוצאות התובעת בגין שלב זה של ההליך בסך של 35,000 ₪.

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"א 34056-10-18 קו האופנה גליתה פאשיין בע"מ נ' מיס די אחש השקעות בע"מ תיק חצוני: בפני כבוד השופטת שרון גלר תובעת קו האופנה גליתה פאשיין בע"מ ע"י ב"כ עוה"ד יניב אביטן ודן צימרבליט נתבעת מיס די אחש השקעות בע"מ ע"י ב"כ עו"ד אבי מונטקיו פסק דין

בפעולות העתקה והטעייה אלו אף יש משום גזלת מוניטין ולקוחות מהתובעת, פגיעה בריווחי התובעת, עשיית עושר ולא במשפט על חשבון התובעת, גניבת עין והטעייה של הלקוחות וכן רשלנות מצד הנתבעת.

בפועל, פעולות החיקוי וההעתקה ע"י הנתבעת נמשכו ומכאן הצורך בהגשת ההליך על שורת הסעדים הנתבעים במסגרתו.

אף אמסלם העיד בחקירתו הנגדית כי התובעת מבצעת תהליך עיצוב פריטים מאפס, כאשר חומרי הגלם נרכשים בסין אך תהליך עיצוב המוצר עצמו וכן הכנתו לייצור ובצוע הייצור עצמו, מבוצעים בארץ אצל התובעת ועל ידיה אנשיה: "אז ככה, אנחנו בעצם בונים את המוצר מחוט. גלית הולכת, קונה חומרי גלם בסין, קונה כפתורים, קונה את כל התהליך של לבנות מוצר, אחרי זה יש לו תיק מוצר ואנחנו בונים אותו. לא ייתכן שעוד בן אדם בעולם יעשה את אותו תהליך כמוה בדיוק. לא ייתכן, זה פשוט לא יכול לקרות." (עמ' 45 ש' 18-21 לפר').

...

לאחר ששקלתי את תמונת הראיות הכוללת שנסקרה לעיל בשאלת העיצוב והייצור העצמיים ע"י התובעת, אני סבורה כי בעניין זה התובעת לא עמדה בנטל המוטל על כתפיה ולא הוכיחה באופן מספק כי גם אם קיימים מקורות השראה רחבים בשוק האופנה העולמי הרי שהיא עצמה מבצעת עיצוב עצמי מקורי של דגמיה מושא ההליך.

ואולם, בנוגע לראיות אלו, וגם באם אניח כי הפריטים הנ"ל הינם אכן פריטים מקוריים של התובעת אשר הועתקו ממנה, מקובלת עלי טענת ההגנה, כי היא אמנם ספק של החנות פאשן קלאב הנ"ל ואולם היא איננה הספק היחיד וכי מוצרים שנרכשו בחנות זו אינם בהכרח מוצרים שמקורם בה והתובעת לא הוכיחה אחרת בעניין זה. הנתבעת הבהירה בעניין זה, כי מדובר ברשת חנויות אשר אין לה בעלות כלשהי בה וכאמור, היא רק אחד מספקיה.

נוכח פערים ושוני אלו בין תוויות התובעת והנתבעת, אני סבורה כי מקרה זה שונה בנסיבותיו מהמקרה אליו הפנתה התובעת של פסק הדין בת"א (ת"א) 107380/01 קסטרו מן בע"מ ואח' נ' חי את מושל בע"מ ואח' (20.11.2002, פורסם בנבו).