על המקרקעין חלה תוכנית מתאר לתשתית לאומית (תת"ל) 3, 4/6, שעניינה תואי דרך מס' 9 ("התוכנית").
לעניין סרובה של ועדת הערר לאפשר הגשת ראיה נוספת, טוענת הועדה המקומית שבנסיבות העניין, ובמיוחד בהיתחשב בהתארכות ההליכים, אין דופי בהחלטה ואין להתערב בה. הועדה המקומית מוסיפה וטוענת שהחלטת ועדת הערר היא סבירה, ועל פי הדין וההלכה הפסוקה אין להתערב בה.
בדומה לועדה המקומית, גם נתיבי ישראל טוענת שפרג'ון לא הוכיח שיש בידו זכות תביעה על פי סעיף 197 לחוק התיכנון.
תמיכה לפרשנות שלפיה הזכות היא אישית מצויה ברע"א 7172/96 קרית בית הכרם בע"מ נ' הועדה המקומית לתיכנון ולבנייה ירושלים , פ"ד נב (2) 494 (1998) ("עניין בית הכרם") שבו נקבע כי:
"אכן, הזכות לפצוי בגין תכנית פוגעת עומדת לבעלים במקרקעין, וכן לבעלי זכויות נוספות בהם (ראו ע"א 511/88 מנדלבאום נ' הועדה המקומית לתיכנון ולבנייה, ראשון-לציון ואח' (להלן – עניין מנדלבאום), בעמ' 528). דין דומה היה גם כאשר נתקבלה התכנית הפוגעת בשנת 1960, אז קבעה הוראת סעיף 34(1) לפקודת בנין ערים, כי בעל רכוש שניפגע על-ידי תכנית זכאי לתבוע פיצויים בגין פגיעתו. הפצוי נועד להיטיב את הפגיעה בערך הכלכלי של הזכות כתוצאה מן התכנית: המוקד הוא התוכן הכלכלי של הזכות הנפגעת (עניין מנדלבאום הנ"ל, בעמ' 526-528). לעומת זאת, מי שבאותה עת לא היה בעל זכויות במקרקעין, ורכש את זכויותיו לאחר שהתכנית האמורה נתקבלה, אינו זכאי לפצוי. אדרבא, בדרך-כלל ניתן להניח כי כשנרכשה הזכות במקרקעין, אשר נפגעו על-ידי תכנית שאושרה קודם לרכישת הזכות, הובאה הפגיעה האמורה בחשבון במחיר הרכישה. כאשר זהו מצב הדברים, עולה המסקנה כי התכנית הפוגעת לא הסבה לרוכש המאוחר כל נזק. בעל הזכות בעת אישור התכנית הוא שניפגע, והוא הזכאי לפיצויים. הכרה בזכות פיצויים גם לבעלים המקורי וגם לרוכש המאוחר, משמעה העשרתו של הרוכש המאוחר שלא כדין – קבלת פיצוי על פגיעה, אשר הובאה בחשבון במחיר הרכישה. תוצאה זו היא בלתי סבירה בעליל, ואין לקבלה" (ההדגשה הוספה, א"ק).
בעניינינו, המקרקעין לא נרכשו מהבעלים כי אם מכונסת נכסים, ואין בהסכם המכר דבר המאפשר להסיק אם המחיר שנקבע בהסכם המכר משקף את העובדה שזכות התביעה, לפי סעיף 197(א) לחוק התיכנון, נכללת בהגדרת הזכויות הנמכרות (כמשמען בהסכם המכר), אולם מסתבר כי מענה לכך נמצא בסעיף 2 לתנאים המיוחדים של שטר המשכנתה (נספח 6 לכתב העירעור), הקובע:
"2. בתור בטוחה לסילוק מלא ומדויק של כל הסכומים הנ"ל, ולמילוי כל תנאי שטר משכנתא זה, ממשכן בזה הממשכן לזכות הבנק וחליפיו את כל הנכסים המתוארים ברשימת הנכסים הממושכנים דלעיל (להלן – הרשימה). שטר משכנתא זה כולל שעבוד ומשכון וניתן בזה על ידי הממשכן לטובת הבנק על כל הנכסים המתוארים ברשימה וכל הבנוי, הנטוע עליהם, והמחובר אליהם, וכן את כל אשר ייבנה, יינטע או יחובר אליהם בעתיד וכן את כל טובות ההנאה, ההכנסות, דמי שכירות והזכויות האחרות ללא יוצא מן הכלל, שיש ושתהיינה לממשכן בגין הנכסים הנ"ל (כל הנכסים הנ"ל יקראו להלן ביחד ולחוד – הנכסים הממושכנים). הממשכן ממשכן ומשעבד בזה לטובת הבנק את כל זכויותיו לפצוי ו/או לשיפוי שתהיינה לו כלפי צד שלישי בשל הינזקם או הפקעתם של הנכסים הממושכנים" (ההדגשה הוספה, א"ק).
...
ראשית, מפני שלדעתי יש להבחין בין הנסיבות שביסוד פסק הדין בעניין בית הכרם לבין אלה שבענייננו, ושנית, ועיקר, מפני שאני סבור שוועדת הערר התעלמה מן העובדה שהמערערים רכשו את הבעלות במקרקעין בהליכי מימוש משכנתה, וכפי שאסביר להלן, יש ראיות תומכות בכך שזכות התביעה לפיצויים שהייתה נתונה לבעלים עברה למערערים כחלק מהליך מימוש המשכנתה.
דעת הרוב הייתה שיש לדחות את הערעור, בין השאר מפני שנקבע שיש לפרש את הוראת סעיף 4(5) לתוספת השלישית לחוק התכנון "כחלה רק על מצב שבו יש רצף של תכניות משביחות. אין היא חלה במצב כמו זה שבפנינו, שבו נתקבלה תכנית פוגעת לפני שנתקבלה תכנית משביחה" (עמ' 516 לפסק הדין), ועוד נקבע כי:
"נוכח השיקולים הפרשניים שעמדתי עליהם, מסקנתי היא כי סעיף 4(5) לתוספת השלישית הינו הוראה טכנית בעיקרה, אשר נועדה ליצור דרך חישוב למצב שבו נתקבלו תכניות משביחות אחדות בזו אחר זו. על-כן, מסקנתי היא כי יש לדחות את עמדת המבקשים שלפיה סעיף זה נועד להסדיר מצב שבו נתקבלה תכנית פוגעת לפני התכנית המשביחה" (עמ' 517 לפסק הדין).
סיכומו של דבר, בכפוף לאמור לעיל בנוגע לדחיית ערעורו של בריל, הערעור מתקבל וההחלטה מתבטלת, וכפועל יוצא מכך הדיון מוחזר לוועדת הערר על מנת שתדון ותכריע בערר שבפניה (ערר 9021/09), ובכלל זה גם בבקשת פרג'ון לאשר את השומה (נספח 10 לכתב הערעור).
