ערר על החלטת מעצר טלפון נייד לצורך חיפוש

זאת, בין היתר, בשים לב לכך שבהחלטה בבג"ץ 8183/17 כהנא נ' מדינת ישראל (24.10.2017) נקבע כי: "ככל שצו החיפוש ניתן מכוח סעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט–1969 ... איני משוכנע כי לא היה מקום להגשת בקשה לעיון חוזר לבית משפט השלום או להגשת ערר לבית משפט המחוזי על החלטת בית משפט השלום לאשר את החיפוש במחשב ובמכשיר הטלפון הסלולרי של העותר" (שם, בפיסקה 1).

הצורך בהגנה רבה יותר על זכויותיו החוקתיות של הנחקר מקבל מענה בצורות אחרות: יצירת מנגנונים של ביקורת פנימית עוד לפני הגשת הבקשה לצוו חפוש ביחס לצורך בחיפוש ובמידתיותו, מתן דגש רב יותר על הצורך בהסמכה שיפוטית (ולא מינהלית) ובהכשרת שופטים להתמודדות עם אתגרי הטכנולוגיה בעת קיום דיון במעמד צד אחד, הבנייה רבה יותר בדין של שיקול הדעת השפוטי, הטלת חובות תעוד שונות ועוד (ראו למשל ויסמונסקי, חקירה פלילית במרחב הסייבר, עמודים 330-315 והאסמכתאות שם).

אף על פי כן, לעמדת המבקש שומה על בית משפט לקבוע הסדר יש מאין, שלפיו בקשה לצוו חפוש בחומר מחשב והיא בלבד (וכאמור טלפון נייד חכם בכלל זה) תדון במעמד שני הצדדים, וכן ניתן יהיה להשיג על ההחלטה שתתקבל בבקשה זו – וזאת משום הפגיעה הקשה בפרטיות הגלומה בחיפוש מסוג זה. דעתי כדעתו של השופט הנדל, כי המבוקש עומד בנגוד להסדר שקבע המחוקק בגדרה של הפקודה, שהוא הסדר שלילי מובהק.

...

עניינה של הבקשה שלפנינו בשתי סוגיות כבדות משקל העשויות להשליך על אופן ניהול הליכי החקירה בישראל: האחת, באילו מקרים יתקיים הדיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב, ובטלפון נייד חכם בפרט, במעמד צד אחד; והאחרת, אם קיימת זכות ערעור או ערר על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש מסוג זה. לנוכח חשיבות סוגיות אלו, ולאור קיומן של החלטות סותרות בנושא, הוריתי בהחלטתי מיום 30.7.2020 כי הדיון בבקשה יתקיים בפני מותב תלתא, ובמהלך הדיון החלטנו להיעתר לבקשה ולדון בה לגופהּ.

כשופט הנדל, אף אני סבורה כי יש ללמוד מכך שהמחוקק לא התעלם מהאפשרות של מתן זכות ערר על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש בחומר מחשב – אלא קבע שאין לתתה.

כפי שעוד ביאר השופט הנדל, הדרישה להליך הוגן פורשת כנפיה אף על שלב החקירה ועל פעולותיה של הרשות החוקרת – ואולם האינטרס הציבורי הגלום בצורך לנהל חקירה יעילה משפיע מטבע הדברים על זכויות הנחקר בשלב זה. לא פעם זכויות הנחקר "נדחות" במידה מסוימת, כך שטענותיו לפגיעה בזכויות במהלך החקירה נשמעות רק בשלב ניהול המשפט, שאז בית משפט נותן לנטען את המשקל והנפקות הראויים במסגרת התיק הפלילי.

סופו של דבר, אני מצטרפת לתוצאה שאליה הגיע השופט נ' הנדל שלפיה יש לדחות את הבקשה למתן רשות ערר.

כפי שיורחב להלן, סעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט–1969 (להלן: פקודת החיפוש), אשר נוסחו יובא בהמשך, אינו מתייחס לאפשרות לידון בבקשה למתן צו חפוש במכשירים אלו במעמד צד אחד; ואף לא לשאלה האם קיימת זכות ערעור או ערר על החלטות בבקשות למתן צו חפוש כאמור; כך גם השיקולים שעל בית המשפט לבחון במסגרת הדיון בבקשה, אינם מנויים בו. סוגיות אלו הן שבמוקד ההליכים שלפנינו.

מובן כי המחיר החברתי הנילווה לגדיעת חקירה פלילית של תיקי פשע חמור, כגון רצח, בעקבות חפוש בלתי חוקי במחשב או בטלפון נייד חכם, כבד עשרות מונים מהמחיר החברתי שבפגיעה בחקירה בחשד לבצוע עבירות קלות יותר.

חברי בדעת הרוב בבש"פ שמעון, ביקשו להצביע על קושי מעשי בקביעת זכות ערעור על החלטה בבקשה לצוו חפוש במחשב, ובמכשיר טלפון נייד חכם בפרט, הנובע מכך שעל פני הדברים, משמעות הדבר היא כי העירעור יישמע בפני שלושה שופטים – ולא בפני שופט אחד, כבערר.

...

כפי שציינתי בעניין שמעון בקשר לכך: "הבדלי ההשקפות והגישות תומכים במסקנה כי עדיף לקיים הליך חקיקה באמצעות בדיקות שאין בידו של בית המשפט לבצע... יתכן שהפתרון הראוי אינו רחוק – וחופף באופן חלקי – להצעות שהציע חברי, השופט אלרון, אך עדיין נדרשת נקודת מבט רחבה יותר ליצירת איזון בין הפגיעה בפרטיות מחד גיסא, ודרישות החקירה במרחב הדיגיטלי מאידך גיסא. נראה שתצמח תועלת מבדיקה כזו ומקבלת עמדות מומחים לטכנולוגיה, גורמים מטעם הפרקליטות, הסניגוריה, המשטרה ומערכת המשפט. לסיכום, גישתי היא כי זוהי הדרך הטובה יותר שבה יש לפסוע, אם יחפוץ המחוקק לשקול כלל של דיון במעמד שני הצדדים בבקשה למתן צו חיפוש בחומר מחשב" (פסקה 19 לחוות דעתי).

לכן, הגם שאין לאפשר לשוטר לפעול כרצונו וישנה דרישה להליך הוגן – בשלב החקירה נוטה המטוטלת לטובת מתן אפשרות למשטרה לחקור, לעבוד ביעילות, ולהגיע להחלטה אם לסגור את התיק או להתקדם.

סוף דבר, מסכים אני, כאמור, לעיקרי חוות דעתה של חברתי הנשיאה ולתוצאה האופרטיבית שאליה הגיעה, מלבד ההסתייגויות שהוצגו לעיל, ובעיקר בעניין קיומו של דיון במעמד שני הצדדים בבקשה למתן צו חיפוש.

לשיטת המשיבה, "אין משמעות של ממש להבדל" בין סעיף 43 לבין סעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש), התשכ"ט-1969, הדן בבקשה למתן צו חפוש במחשב; וכי בהתאם לעניין שמש, אין להיתחשב בפגמים שנפלו בהתנהלות המישטרה בטרם התבקש צו החיפוש במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים במסגרת ההכרעה בבקשה למתן הצוים המבוקשים.

אשר על כן, החלטתי להעתר לבקשה ולדון בה כבערר בסוגיה העקרונית אותה היא מעוררת, קרי: מה הן השלכות החיפוש המוקדם שבוצע שלא כדין במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים על החלטה מאוחרת ליתן צו חפוש באותם המכשירים? רקע – התנאים לבצוע חפוש במכשיר טלפון נייד חכם מכשירי הטלפון הניידים הפכו לאמצעים טכנולוגיים רבי עוצמה האוגרים מידע רב, ומשמשים לצורך תיכתובות שגרתיות.

מובן כי המחיר הנילווה לגדיעת חקירה פלילית של תיקי פשע חמור, כגון רצח, בעקבות חפוש בלתי חוקי במחשב או בטלפון נייד חכם כבד עשרות מונים מהמחיר החברתי שבפגיעה בחקירה בחשד לבצוע עבירות קלות יותר.

...

לטענת המבקשים, סוגיות אלה טרם התבררו בבית משפט זה והן בעלות חשיבות ציבורית, ועל כן יש להיעתר לבקשתם למתן רשות לערור.

חקירה שאינה מתנהלת בשום שכל זורעת ספקות בליבו של בית המשפט, מקשה עליו לברר את העובדות הדרושות להכרעתו – ופוגמת בהליך הפלילי ובאמון הציבור בו. בהקשר זה, אני סבור כי עמדת המשיבה, לפיה החיפוש המוקדם במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים אינו מהווה פגם חמור, אינה נכונה.

יש לקוות כי החלטתי זו תסייע אף בעתיד להבטיח כי רשויות החקירה תקפדנה על זכויותיהם של נחקרים, ותימנענה משימוש לרעה בכוח הרב המוקנה להן.

סיכומם של דברים: הערר מתקבל באופן חלקי במובן זה שהבקשות למתן צווי החיפוש תידונה בשנית בפני בית משפט השלום לשם בירור הזיקה בין המידע שהושג בחיפוש המוקדם והלא חוקי לבין ראיות לכאורה לנחיצות הצווים.

בקשת רשות לערור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 20.2.2020 בע"ח 57398-01-20 (השופט א' הימן), בגדרה נעתר בית המשפט לבקשת המדינה והורה על מתן צוי חדירה לטלפונים הניידים של ארבעת המבקשים, בהתאם לסעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: הפקודה).

יצוין עוד, כי גם הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה, חפוש ותפיסה), התשע"ד-2014 (הצ"ח 867, 19.5.2014) (להלן: הצעת החוק), אשר נועדה ליצור הסדר כולל של עניינים אלו, לרבות תפיסה של מחשבים, ובכלל זה מכשירי טלפון נייד, וחיפוש בהם, אינה מעניקה לחשוד זכות ערר על מתן צו מסוג זה (ראו: סעיף 87 המפנה, בשינויים המחויבים, לסעיפים 18 ו-19 להצעת החוק).

לכך יש להוסיף את העובדה שבחקירתה פקד סבן הרבתה להשיב שאיננה זוכרת, או ביקשה שלא להשיב לשאלות מסוימות שהופנו אליה בנימוק שהעוררים פנו במקביל למח"ש בתלונה כנגד החוקרים בגין החיפוש הבלתי חוקי שבוצע בטלפונים הניידים שלהם.

...

ד) ראוי להכריע בנושא האמור כבר בעת הדיון בבקשה המאוחרת לצו החדירה השיפוטי, שכן אם יינתן הצו ובסופו של דבר לא יוגש כתב אישום – החיפוש המוקדם הבלתי חוקי לא יוליד סעד מתקן נדרש ויותיר את הפרת הזכויות החוקתיות של הנחקר הנפגע ללא תרופה מספקת (ראו: הלכת יששכרוב, בעמ' 554; רובינשטיין וסרוגוביץ, בעמ' 27; Roberts & Zuckerman, בעמ' 185).

אני סבור שיש לאמץ קביעות אלה גם אצלנו.

מבלי לגרוע מכל האמור לעיל – הנני מבקש להדגיש כי אין להקל ראש בעבירה הקשה המיוחסת לעוררים של הטרדת עד (סעיף 249 לחוק העונשין, התשל"ז-1977).

בבית המשפט העליון בש"פ 8494/20 לפני: כבוד השופט ג' קרא העורר: עמק מגידיש נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערר על החלטת מעצר עד תום ההליכים של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 23.11.2020 בתיק מ"ת 33233-10-20 שניתנה על ידי כב' השופט נסר אבו טהה בשם העורר: עו"ד הרצל סמילה בשם המשיבה: עו"ד עודד ציון ][]החלטה

בנוסף, טען העורר כי לא היה מקום לייחס לו את הסמים שנמצאו במתבן ביום 8.10.2020, שעה שאלו נימצאו בחיפוש שנערך ללא צו חפוש, לאחר חפוש מדוקדק שנערך קודם לכן ביום 1.10.2020 ולא העלה את דבר הימצאם, ובעת שהעורר היה במעצר ואיש מטעמו לא נכח במהלך החיפוש.

טענות נוספות העלה העורר ביחס להפליה בינו לבין אביו, בכך שבית המשפט נימנע מלהורות על הגשת תסקיר שירות מבחן בעיניינו, אולם הורה כן ביחס לאביו ולאכיפה בררנית ביחס לאדם נוסף שנעצר עמו ועם אביו, אך שוחרר למרות שטביעות אצבע שלו נימצאו בחממה ותמונות של הגידולים בחממה נתפסו בטלפון הנייד שלו.

...

טענות העורר טענתו המרכזית של העורר היא כי הראיות הנסיבתיות עליהן נסמכת בקשת המעצר הן דלות ואין בהן פוטנציאל להרשעתו, משום שאין בהן כדי להוביל למסקנה אפשרית אחת כי הוא שגידל את הסמים שנתפסו בחממה.

התשתית הלכאורית הדרושה יכול שתבסס על ראיות נסיבתיות ובלבד שיהא בהן כדי להביא למסקנה לכאורית ברורה בדבר קיומו של סיכוי סביר להרשעה ואין להן הסבר חלופי הגיוני שעשוי להתקבל בתום ההליך המשפטי (בש"פ 5544/20 מדינת ישראל נ' דאוד (16.8.2020).

בנסיבות אלה, המסקנה היא כי אין בשלב זה הסבר חלופי שעשוי להתקבל בתום ההליך העיקרי וקיים סיכוי סביר להרשעת העורר.

אשר על כן, הערר נדחה.