ערר על החלטת ועדה מקומית לאשר תוספת לבניין מגורים קיים

בפניי עתירה כנגד החלטת ועדת הערר המחוזית לתיכנון ולבניה מחוז תל-אביב (להלן: "משיבה 1" וגם "ועדת הערר") מיום 7.4.22, לדחות את ערר העותרים כנגד החלטת הוועדה המקומית לתיכנון ולבניה גבעתיים (להלן: "משיבה 2" וגם "הועדה המקומית") שלא ליתן היתר בניה לתוספת הבניה על השטח המוצמד לגג דירת העותרים, בהיעדר תימוכין קנייניים.

עובדות העותרים הם בעלי הזכויות בדירת דופלקס בקומה החמישית בבניין מגורים בן 6 קומות, ברחוב בורוכוב 3 גבעתיים, תת חלקה 50 (להלן: "הדירה"), לה מוצמד גג בשטח של כ- 78 מ"ר, עליו היה בנוי חדר גג בן 23 מ"ר (להלן: "חדר הגג").

ביום 6.1.21 דנה הועדה המקומית בבקשה להיתר ובהתנגדויות, והחליטה לדחות את הבקשה, בין היתר מהטעמים הבאים: העידר תימוכין קנייניים כיוון שלא נתקבלו 75% הסכמות הנדרשות לצורך מימוש זכויות בניה שהן נכס בבעלות משותפת; עבודות ההרחבה בוצעו בפועל והן אינן תואמות את חזית הבניין ויוצרות מפגע; חומרי הבניה הקלים בהם נעשה שימוש, אינם תואמים למבוקש ולכן מהותה שונה, כן נידרש לסמן את החדר הקיים להריסה כדי לבנותו בהתאם למה שהוגש בבקשה; אין הצדקה תכנונית להותיר מרווח של 50 ס"מ, שכן הוא אינו מאפשר גישה וניצול המרפסת; על פי תמונות מחלקת הפיקוח, נראה כי קיימת הישתלטות על שטח משותף אשר משמש לחדר כביסה ולכניסה נוספת לדירה; קיימת פרגולה שלא סומנה בבקשה ונראה כי היא מקורה ואינה תואמת להוראות הדין; לא הוצג פרט חיבור בניה חדשה לחדר קיים; לא הוצג פרט חיבור מעקה חדש למעקה קיים; קיים אינטרס צבורי להמנע מהכשרת עבירות בניה (נספח 3 לעתירה).

הועדה הפניתה להחלטה קודמת שלה, ערר (ת"א) 1061-07-20 שחר טלי תמיר אורון נ' הועדה המקומית לתיכנון ולבניה גבעתיים (נבו, 18.11.20)), שם נקבע, בקשר לאותה תוכנית גגות, כי העובדה שהגג הוצמד לדירת העוררים אינה מקנה להם זכות קניינית לממש תוספת זכויות בניה על הגג, בהיעדר הוראה מפורשת בתקנון המעניקה להם את הזכות לבנות על הגג או לממש זכויות בניה החלות על הבניין.

משיבה 1 טענה מנגד, כי מדובר בעתירה על החלטת ועדת הערר ולא על החלטת הועדה המקומית.

...

איני מקבלת את טענת העותרים לעניין אכיפה בררנית או אפליה על ידי הועדה המקומית.

זאת ועוד, אני מקבלת את טענת המשיבות, לפיה מהמסמכים שהוגשו לא ניתן לדעת מה היו שיקוליה של הועדה המקומית בעת מתן ההיתר, מה נאמר בתקנון המוסכם של כל אחד מהבניינים, וכיצד השפיעה הפסיקה האחרונה על עמדת מוסד התכנון.

אשר על כן אני דוחה את העתירה.

ביום 28.9.2017 הגישה העותרת ערר על החלטתה של הועדה המקומית, וזה נדחה על ידי ועדת הערר בהחלטה מיום 4.12.2017, לאחר שזו קבעה כי מדובר בבנין שניבנה ללא היתר, וכי לא ניתן להעניק את התמריצים של תוספת זכויות בניה מכח תכנית רש/3838 ותמ"א 38 לבנין שכזה.

(ראה גם עע"מ 5158/14 חברת העובדים השיתופית הכללית בארץ ישראל בע"מ נ' עריית חולון (29.10.2017), בפיסקה 44; עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הועדה המחוזית לתיכנון ובניה ירושלים, (24.11.2005), בפיסקה 9; ע"א 8626/06 פורמה נ' הועדה לבניה למגורים ולתעשייה, (3.4.2008), בפיסקה 5).

הרישום בעיפרון בטופס המעקב של המועצה המקומית, המעיד על קיומו של טופס היתר בניה ממוספר, איננו מעיד כי מדובר בהיתר בניה חתום כדת וכדין, להבדיל מטיוטה שהוכנה אך לא הושלמה ולא הבשילה לכדי היתר בניה של ממש, מחמת מחדלים של הקבלן שטיבם לא נתחוור.

...

וכפי שנפסק בעת"מ (מינהליים י-ם) 2709-04-11 אביבה שילה נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז ירושלים (02.11.2011): "מכל מקום, אין חולק כי קומת העמודים נסגרה בבלוקים ובציפוי אבן, בניגוד לתנאי ההיתר. שטח זה אינו יכול לבוא בחשבון לצורך חישוב שטח הבניין. אין זה מתקבל על הדעת, שאדם שביצע עבירת בנייה, ירתום לטובתו את תמ"א 38 ועל יסוד אותה עבירה יבקש לקבל זכות בניה עודפת." יודגש כי אף אם הייתי מגיע למסקנה שהתוצאה אליה הגיעה ועדת הערר אינה התוצאה האפשרית היחידה, וכי באותה מידה ממש יכולה היתה ועדת הערר לקבוע כי בנסיבות הענין יש למחול על מחדלי הקבלן והדיירים ולקבוע כי תמ"א 38 ותכנית רש/3838 חלות על הבנין, עדיין לא היה מקום לקבוע כי סרובה של ועדת הערר לעשות כן הוא בלתי סביר באופן שמצדיק התערבות שיפוטית.

אשר על כן, העתירה נדחית.

העותרת תשלם לכל אחת מן המשיבות את הוצאות המשפט בסך 15,000 ₪.

במסגרת ההחלטה האמורה קיבלה הועדה ערר שהגיש המשיב 3 וביטלה את החלטתה של הועדה המקומית לתיכנון ולבניה בת ים (להלן: "הועדה המקומית") לאשר בקשת היתר לחזוק ותוספת בניה מכח תכנית תמ"א 38 בבנין מגורים ברחוב מסריק 1 בבת ים (להלן בהתאמה: "הבקשה להיתר חזוק" ו"הבנין").

לירנמן הגיש ערר על החלטתה זו של הועדה המקומית מנימוקים כאלה ואחרים שאינם נוגעים לעניננו (עיקרו של הערר נסב על טענתו של לירנמן לפיה יש ליתן עדיפות לתיכנון כולל במסגרת תכנית פינוי בינוי למיתחם, על פני תכנית לחזוק הבנין מכח תמ"א 38).

וכפי שנפסק בעת"מ (מינהלי תל אביב-יפו) 1317/06 ג'יימס בראט נ' הוועדה המקומית לתיכנון ובניה ת"א (פורסם בנבו, 15.02.2007)‏‏: "בעיניין פרשנות הוראות התב"ע עלי לתת את משפט הבכורה לרשות התכנונית. הפרשנות שלה עדיפה על הפרשנות של העותרים. עמד על כך פרופ' זמיר: ... במתן הפירוש, בית המשפט מייחס משקל לפירוש שנתנה הרשות המנהלית. הוא לוקח בחשבון שהחוק הפקיד את הסמכות בידי הרשות, כחלק מן הרשות המבצעת, והטיל עליה את האחריות להפעלת הסמכות. הוא מודע לכך שהרשות היא בעלת כישורים להפעלת הסמכות, לעיתים אפילו בעלת מומחיות מיוחדת, והיא מתבססת על ניסיון מעשי. הוא מעריך את העובדה שהיא פועלת מתוך היכרות קרובה עם המצב בשטח... כל אלה יש בהם כדי להקנות משקל רב לדעתה באשר לפירוש החוק המקנה לה את הסמכות (י. זמיר הסמכות המנהלית, כרך א' 145)." ברוח זו נפסק בעת"מ (מנהליים ת"א) 34782-10-12 אורי און ואח' נ' ועדה מקומית לתיכנון ובניה תל אביב (פורסם בנבו, 25.08.2013):‏‏ "זאת ועוד, מקום בו קיים ספק פרשני, יש לתת עדיפות לפרשנות אותה נתנה הועדה המקומית אשר יזמה את התוכנית, והיא בעלת המומחיות והניסיון המעשי לשם ביסוס שיקול הדעת במתן ההיתר הקונקרטי ... " (בפיסקה 47).

...

" קריאת סעיף זה כפשוטו וברצף, הן בנוסחו לפני התיקון והן בנוסחו לאחר התיקון, מוליכה למסקנה ברורה וחד משמעית: בפרוייקטים של חיזוק מבנים קיימים, יוּתַּר ניוד זכויות בין הקומות מכוחה של תמ"א 38, ובמקרה הספציפי של ניוד זכויות מקומת העמודים, יחושבו הזכויות המנויידות לפי 50% משטח הקומה.

אין בידי לקבל את דרך ההילוך הפרשנית של ועדת הערר, מחמת מספר טעמים.

אכן, סעיף 7.2 (1) לתקנון של תכנית 580 קובע כי תוקף התכנית הוא עד בניית תוספת של 500 יחידות דיור מכוחה של התכנית, אלא שהוועדה המקומית, שהיא הגורם המוסמך והמקצועי שהנתונים מצויים בידיעתו המלאה, הציגה נתונים מהם עלה כי טרם הושלמה בנייתן של 500 יחידות כאמור (עד כה אושרה בניה של 351 יחידות דיור ובפועל נבנו עד כה 49 יחידות), ואין כל סיבה להרהר או לערער אחר עמדתה זו. אשר על כן, העתירות מתקבלות.

לפניי עתירה מנהלית על החלטת ועדת הערר לתיכנון ובנייה חיפה מיום 9.4.17, אשר קיבלה רק בחלקה את הערר שהגישו העותרים על החלטת הועדה המקומית לתיכנון ובנייה חיפה (להלן: "הועדה המקומית") לאשר בקשה לחזוק ביניין מגורים קיים בן 4 יחידות ותוספת חמש יחידות יח"ד בשתיים וחצי קומות ברח' פינסקר 20 חיפה (להלן: "ביניין המשיבים" או "המבנה"), תוך ניצול תמריצי החיזוק של תמ"א 38, אשר הוגשה ע"י המשיבים 3-6 (להלן: "מבקשי ההיתר").

...

הבקשה להיתר פורסמה בהתאם להוראות תמ"א 38 וסעיף 149 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה- 1945 (להלן: "חוק התכנון והבנייה). בעקבות הפרסום הגישו העותרים התנגדויות לבקשה ואף נערכה ביום 8.5.16 ועדה לשמיעת מתנגדים שותפים לנכס, במסגרתה נשמעו טענות הצדדים, לרבות העותרים ואדריכלית מטעמם. בין היתר העלו העותרים טענות לעניין פגיעה נופית, הצללה וחסימת אוויר וירידת ערך. בנוסף העלו טענות לפיהן דין הבקשה להידחות מקום בו הוראות תמ"א 38 כלל אינן מאפשרות את הבנייה המבוקשת.

החלת כלל האמור על ענייננו מעלה כי דינה של העתירה להידחות בכל הנוגע גם לסוגיה זאת.

סוף דבר, מקובלת עליי כאמור פרשנות המשיבה 1, כפי שהובאה במסגרת גוף פסק דין זה ואני מאמצה במלואה.

לאור כל האמור לעיל, דינה של העתירה להידחות.

הועדה המקומית החליטה "לאשר את הבקשה בכפוף להשלמת בקרת תכן ולדחות את ההיתנגדות מכיוון שהבניה המבוקשת לא מוצעת על שטחים משותפים, תואמת לתב"ע ולתשריט רישום בית משותף". העותר הגיש בקשה נוספת להיתר, המהוה בקשה להיתר שינויים מההיתר הראשון, ומהותה: "תכנית שינויים להיתר מס' ... תוספת חדרים בקומה חמישית בגג המוצמד לדירה 23 הקיימת בהיתר, בבניין קיים למגורים" (להלן: "הבקשה להיתר שינויים").

הועדה המקומית דחתה את הבקשה להיתר שינויים בקובעה: "1. לא ניתן לאשר בנייה מוצעת מעל חלל מדרגות. 2 שטח המבוקש גדול מהמותר. 3. לקבל את ההיתנגדות". העותר ערר על ההחלטה לפני המשיבה מס' 1 (להלן: "ועדת הערר"), אשר דחתה את הערר, בקובעה, בין היתר: "למרות התיכנון הבעייתי של הדירה, ניתן היה לאשרו בהנתן אחוזי הבנייה ולו היו תימוכין קנייניים מספקים. עם זאת, החלטנו לדחות את הערר בעיקר נוכח הבינוי המבוקש על שטח משותף שאינו מוצמד לדירת העורר - המסדרון המקשר בין חלקי הגג שנימצא מעל לחדר המדריגות - המסדרון מצוי בשטח משותף ולא על שטח שהוצמד לדירת העורר. משכך העורר אינו רשאי לעשות בו שימוש לטובתו. הצמדת שטח משותף לדירה לצרכי הרחבתה מחייבת את הסכמת מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם (סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). העורר מבקש כי נלמד מתקנון הבית המשותף כי יש לו את הרוב הנידרש. איננו רואים מקום לאשר בינוי ברכוש משותף שאינו צמוד לדירת העורר על בסיס התקנון. ככל שיתקן העורר את צו רישום הבית המשותף ויצמיד את שטח המסדרון לדירתו ניתן יהיה לבחון שנית את הבקשה. נציין כי ספק אם גג חדר המדריגות במקרה זה יכול להיות מוצמד לדירה (ר' סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין), טענת העורר כי לא ניתן להוסיף יחידות דיור לבניין ועל כן אין לראות את גג חדר המדריגות כחדר המדריגות, ודאי שתוכרע על ידי המפקח על הבתים המשותפים, שהוא הערכאה המוסמכת לכך. ככל שתובא הבקשה להחלטת המשיבה לאחר שניתן מענה להצמדת שטח המסדרון לדירת העורר, על המשיבה לוודא את הנושאים הבאים בטרם אישור הבקשה ...". במסגרת העתירה נתקפת החלטה זו של ועדת הערר.

...

הוועדה המקומית דחתה את הבקשה להיתר שינויים בקובעה: "1. לא ניתן לאשר בנייה מוצעת מעל חלל מדרגות. 2 שטח המבוקש גדול מהמותר. 3. לקבל את ההתנגדות". העותר ערר על ההחלטה לפני המשיבה מס' 1 (להלן: "ועדת הערר"), אשר דחתה את הערר, בקובעה, בין היתר: "למרות התכנון הבעייתי של הדירה, ניתן היה לאשרו בהינתן אחוזי הבנייה ולו היו תימוכין קנייניים מספקים. עם זאת, החלטנו לדחות את הערר בעיקר נוכח הבינוי המבוקש על שטח משותף שאינו מוצמד לדירת העורר - המסדרון המקשר בין חלקי הגג שנמצא מעל לחדר המדרגות - המסדרון מצוי בשטח משותף ולא על שטח שהוצמד לדירת העורר. משכך העורר אינו רשאי לעשות בו שימוש לטובתו. הצמדת שטח משותף לדירה לצרכי הרחבתה מחייבת את הסכמת מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם (סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). העורר מבקש כי נלמד מתקנון הבית המשותף כי יש לו את הרוב הנדרש. איננו רואים מקום לאשר בינוי ברכוש משותף שאינו צמוד לדירת העורר על בסיס התקנון. ככל שיתקן העורר את צו רישום הבית המשותף ויצמיד את שטח המסדרון לדירתו ניתן יהיה לבחון שנית את הבקשה. נציין כי ספק אם גג חדר המדרגות במקרה זה יכול להיות מוצמד לדירה (ר' סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין), טענת העורר כי לא ניתן להוסיף יחידות דיור לבניין ועל כן אין לראות את גג חדר המדרגות כחדר המדרגות, ודאי שתוכרע על ידי המפקח על הבתים המשותפים, שהוא הערכאה המוסמכת לכך. ככל שתובא הבקשה להחלטת המשיבה לאחר שניתן מענה להצמדת שטח המסדרון לדירת העורר, על המשיבה לוודא את הנושאים הבאים בטרם אישור הבקשה ...". במסגרת העתירה נתקפת החלטה זו של ועדת הערר.

תכנית ההגשה מיום 1.1.2020 אכן כוללת טופס "הסכמה לתוספת בניה/שימוש חורג", שלפיו "להלן חתימות ... דיירי הבנין המשותף: הננו מצהירים כי ראינו את התוכנית בניה ואין לנו התנגדות לכך ...". אלא שמדובר בהסכמה לביצוע עבודות הטעונות היתר בנייה, הנדרשת מכוח תקנות התכנון והבנייה (רישוי בנייה), תשע"ו-2016, וסבורני, כי אין ללמוד מכך על הסכמה להוצאת חלק מהרכוש המשותף, ודאי לא הסכמה פוזיטיבית, מפורשת וברורה, לשינוי בזכויות הקנייניות של בעלי הזכויות בבית המשותף.

נוכח האמור, סבורני, כי בדין קבעה ועדת הערר כי רק לאחר הצגת תימוכין קניינים ברורים לגבי החלק המהווה חלק מהרכוש המשותף, ניתן יהיה להוסיף ולבחון את בקשת ההיתר בהיבטים התכנוניים.

העתירה נדחית אפוא.