ערר על החלטת ועדה מקומית לאשר שימוש חורג לצהרון

התובעים טענו, כי הישתלטות הנתבעת על הרכוש המשותף והפעלת הצהרון ובו כ - 36 ילדים, ללא היתר לשימוש חורג, מהוים עוולה של הפרת חובה חקוקה, עוולת הרשלנות והפרת חוק המקרקעין.

הפעלת הצהרון והקייטנה בדירת המגורים מהוים, איפוא, שמוש חורג בנכס, שלא ניתן לו היתר מראש על ידי הוועדה המקומית, והיא עומדת בנגוד להוראות סעיפים 145(א)(3) ו - 146 לחוק התיכנון והבניה, תשכ"א - 1965.

מכתב זה אינו מהוה תחליף להחלטה של הוועדה המקומית לפי סעיף 146 לחוק התיכנון והבניה והוא אינו בא במקום היתר לשמוש חורג.

אמנם, התובעים בחרו שלא לנצל את זכותם להגיש ערר על החלטה זו, לפי הוראות סעיפים 64 ו - 65 לחוק סדר הדין הפלילי אולם, אין בכך כדי לאיין את זכותם לפנות לבית המשפט, על מנת להסיר את המיטרד הנטען.

...

לאור האמור לעיל, אני מקבל את התביעה בחלקה ומורה כדלקמן: ניתן בזאת צו מניעה, האוסר על הנתבעת להפעיל את הצהרון והקייטנה בדירות שבבעלותה בבניין ברח' זמנהוף 35 חיפה.

ב. עתירתם של התובעים לסעדים הכספיים נדחית.

הנתבעת תשלם לתובעים את אגרת התביעה וכן שכ"ט עו"ד בסך של 8,000 ₪.

ביום 16.5.2016 דחתה ועדת משנה של הועדה המקומית את הבקשה, וקבעה, בין השאר, כי הגן נמצא בחלקה המסווגת למגורים וכי "השמוש החורג המוצע לגני ילדים מהוה מיטרד ופגיעה באיכות החיים של הדיירים המתנגדים מהחלקה הנדונה ומהרחוב". ערר שהוגש על החלטה זו נדחה ביום 29.11.2016 על-ידי ועדת ערר לתיכנון ובנייה מחוז חיפה (להלן: ועדת הערר המחוזית) (נ/3), אשר קבעה בהחלטתה כי נתבעים מס' 5-1 יהיו רשאים להגיש בקשה חדשה להיתר לשימוש חורג, וזאת ככל שהבקשה החדשה תתייחס לגן המיועד ל-25 ילדים בלבד ולא תיכלול פלישה לשטח צבורי, ובהתאם לשיקולי הועדה המקומית שתיבחן את כל הנתונים הרלבאנטיים.

עם זאת, צוין "כי ככל שיינתן למערערת היתר לשימוש חורג - ובכפוף למילוי התנאים של ההיתר כאמור - צו המניעה לא ישמש מחסום בדמות מעשה בי-דין המונע פתיחה מחדש של הצהרון". * בת"א (שלום ת"א) 48927-07-15 לורנץ נ' בן יהודה (פורסם בנבו, 8.6.2017) נדונה תביעה למתן צו המונע מהנתבעים לקיים בבית המשותף גן ילדים או פעוטון.

...

(2) התביעה נגד נתבעת מס' 6 נדחית.

כמו-כן, הנני מחייב את הנתבעים מס' 5-1 (ביחד ולחוד) לשלם לתובעים מס' 5, 7, 8, 11, 15 ו-20 שכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 20,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל, וכן אגרת תביעה בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל ממועד הגשת התביעה, 15.9.2014, ועד לתשלום המלא בפועל.

לאור דחיית התביעה נגד נתבעת מס' 6, הנני מחייב את כל התובעים, למעט תובעים מס' 9, 10, 13 ו-14 (שמחקו תביעתם), (ביחד ולחוד) לשלם לנתבעת מס' 6 שכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 10,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

בבב"נ 28414-01-17 ועדה מקומית לתיכנון כפר סבא נ' כץ ואח' (16.2.17) נקבע כי הפעלת צהרון של 7 פעוטות בנכס שייעודו למגורים, בבית פרטי, בלב שכונת מגורים, ברחוב צר, טעונה היתר לשימוש חורג.

מסקנתי מתחזקת בפסיקה אליה הפנה בא כח המשיבות 3 ו-4 : כך, בעע"מ 4875/12 ‏ טמי ויוסי גרומר ואח' נ' ועדת הערר המחוזית לתיכנון ובניה מחוז תל אביב קבע בית השפט העליון : "לענייננו, לא ניתן לקבל את טענתה של פז, לפיה הפעלת הגן נגזרת במישרין מיעוד המגורים המותר בתכנית, שכן לא מתקיימת תלות, למצער לא במישרין, בין הפעלת גן הילדים לבין יעוד המגורים. על כך ניתן להוסיף כי במקרה הנדון אין מדובר בהשפעה מינורית על הסביבה הקרובה. ברי כי הפעלת הגן עלולה לגרום חוסר נוחות מסוים לתושבי השכונה. הרעש הנובע מטבע הדברים מהפעלת הגן, כמו גם עומסי התנועה שעלולים להווצר בשעות מסוימות, טעונים בחינה מעמיקה ואיזון באמצעות תנאים מגבילים. צרכים אלה לא ניתן למלא אלא במסגרת בקשה למתן היתר לשימוש חורג....

בנסיבות העניין, כאשר נכון להיום לא אישרה רשות תיכנון כלשהיא בקשה להיתר לשימוש חורג ומשמצאה לנכון המבקשת להגיש בקשתה להיתר רק ביום 15/8/17, כאשר הסכם השכירות בנוגע לנכס נחתם עוד באפריל 2017, לא מצאתי כי יש מקום להתערב בהחלטת בית משפט קמא בנוגע לסעד הזמני ודין הבקשה להדחות.

...

טענת המשיבה, כי הפעלת גן/פעוטון של עד 15 ילדים, אינו שימוש חורג ואינו טעון היתר לשימוש חורג בנסיבות שתוארו, אינה מקובלת עלי.

אציין, כי במקרים שאוזכרו ע"י המבקשת , בהם אישרו בתי המשפט פתיחת הגן, היה מדובר בהליכים תכנוניים מתקדמים, תוך קבלת עמדתה הרשמית החיובית של הועדה המקומית (במקרה סלומה נ' דנגור - הועדה המקומית של תל אביב ובמקרה ציטרון- הועדה המקומית של רמת גן), ואילו בעניינינו כאשר התקיים הדיון בבקשה למתן צו מניעה זמני עדיין לא הוגשה הבקשה להיתר, וממילא גם נכון לעכשיו לא מצויה עמדתה הרשמית של הועדה המקומית , לכאן או לכאן" (ההדגשות הוספו – להצ) מסקנתי, בשים לב לראיות לכאורה, לפיהן אין היתר להפעלתו של גן ילדים, ובשים לב לפסיקה הקובעת כי בנסיבות אלה יש להכיר בטענת בעלי מקרקעין סמוכים בדבר אי הנוחות מעצם הפעלתו של גן ילדים (כאשר בעניינו המדובר באזור בניה בו הותרו מגורים ובשים לב לכך שמדובר בשכן הגובל בקוטג' עם שכנו) , לביסוס קיומה של עילת תביעה לכאורה, ומאחר שבתי המשפט אף הכירו בכך שהגשת צו זמני בנסיבות אלה אין בה כדי הגשת בקשה תאורטית (ר' הפסיקה שהובאה לעיל), אלא בקשה שנועדה למנוע שינויו של המצב הקיים, אני סבורה כי יש להיעתר לבקשה.

סופו של דבר: לאור האמור לעיל, ניתן צו האוסר על המשיבות 3 ו-4 לפתוח ו/או להפעיל גן ילדים בבית המשיבים 1 ו-2.

המזכירות תשלח העתק החלטתי לבאי כח הצדדים.

זאת עד לבירור עתירה שהגישו לביטול החלטת המשיבה 1 (להלן: "ועדת הערר" או "הועדה") מיום 27.7.2016 אשר ביטלה את החלטת המשיבה 2 (להלן: "הועדה המקומית") לאשר שימוש חורג בבית לגן ילדים לתקופה של חמש שנים מיום תחילת השמוש, בתנאים שנקבעו.

הגן משמש אף כצהרון ומספר הילדים בו לא הוגבל.

אף אם 21 ילדים גילו היתעניינות בהרשמה לגן לשנת הלימודים המתחילה בחודש ספטמבר, כמפורט ב"רשימת ההמתנה" שצורפה לבקשה, הרי שהערר על החלטת הועדה המקומית הוגש עוד בחודש פברואר 2016 ועל כל הצדדים היה לקחת בחשבון את האפשרות שיתקבל.

...

המסקנה אליה הגעתי היא כי בבחינת מאזן הנוחות הכף נוטה בבירור לטובת השכנים.

החלטת ועדת הערר מצויה בלב שיקול הדעת התכנוני-מקצועי של ועדת הערר, אשר קיבלה את החלטתה לאחר הליך ראוי, ולאחר ששקלה את כל השיקולים הרלבנטיים והגיעה למסקנה בדבר מיצוי השימוש החורג המטריד בבית כגן.

ספק אם תצלח דרכם של המבקשים להראות בעתירתם כי החלטה זו ניתנה על ידי ועדת הערר בחוסר סבירות קיצוני וכי היא מצדיקה התערבות של ערכאה זו. על יסוד מכלול נימוקים אלה הבקשה נדחית.

בית משפט לעניינים מקומיים ברמת גן תו"ב 13485-06-15 מדינת ישראל נ' רקיץ בפני כבוד השופט עמית מרדכי בן-חיים בעיניין: הוועדה המקומית לתיכנון ובניה ברמת גן המאשימה טלי רקיץ הנאשמת גזר דין

מטבע הדברים נשמעו גם דברי הנאשמת עצמה אשר טענה כי היא ניצבת בפני סגירת הצהרון שהיא מנהלת בשל חוסר כדאיות כלכלית וכן תחושתה כי "כל נושא המאסר על תנאי מלחיץ אותה ויכול לפגוע בפרנסתה כי היא עובדת עם ילדים ויהיה לה רישום פלילי" (עמ' 11 שורות 22-23).

נתתי דעתי לטענות ב"כ בעלי הדין לדברי הנאשמת וכן לתוכן המוצגים שבפניי והגעתי למסקנה לפיה אין בידי לקבל את טענת הנאשמת לפיה טעתה להאמין כי החלטת ועדת הערר (במ/5) הנה בבחינת היתר בניה שכן בסיפת ההחלטה נאמר כי "ההיתר לשימוש חורג אשר ינתן למשיב 2 (הנאשמת – מ.ב.ח.) יהיה היתר לשימוש חורג בלבד" (ההדגשות שלי מ.ב.ח.) עצם השמוש בלשון עתיד אינו מותיר מקום לספק כי עסקינן בהיתר שטרם ניתן.

...

בנסיבות שבפניי אין להתעלם מן העובדה שעיצומים כספיים שנגזרו על הנאשמת לא הביאו אותה לידי הפנמת החובה במילוי צו בית המשפט ללא סייג, משכך אין מנוס מעליית מדרגה מסוימת בחומרת הענישה ובראה בעיני כי גם לנוכח חששותיה של הנאשמת מעונש מאסר, יש בהטלתו משום הצבת "חרב מתהפכת" מולה אשר יש לקוות כי תניע אותה לציית לצו השיפוטי.

אשר על כן אני גוזר על הנאשמת מאסר על תנאי בן 3 חודשים והתנאי הוא כי הנאשמת לא תעבור משך שנתיים מהיום עבירה על הוראות פרק י' של חוק התכנון.

אני מורה לנאשמת לחתום על כתב התחייבות ע"ז 15,000 ש"ח להימנע משך שנתיים שתחילתם ביום 10.11.17, מעבירה על פרק י' של חוק התכנון.