ערר על החלטת הועדה המקומית להתיר בניית גדר בהיקף המגרש

המחלוקת העיקרית בין הצדדים מיתמקדת בעיקר (אם כי לא רק) סביב סעיף 1(ד) של הסכם המכר, שהוסף להסכם בסמוך לחתימה עליו, במסגרת הצהרות המוכרת (בר), וזו לשונו: "כי הדירה ניבנתה על פי היתר בנייה כדין, כי לא קיימות חריגות בנייה, וכי לא תלוי ועומד שום הליך משפטי בגין חריגות וכיוצ"ב, וכי לא ידוע לה על פגמים או מומים נסתרים כלשהם בדירה". בתביעה שהוגשה על ידי מיקל נטען, כי התגלה להם שבניגוד למוצהר היו בבית נשוא הדיון חריגות בניה בהקף ניכר.

משנדחתה ההיתנגדות, הגישה אבריל ערר על החלטת הוועדה המקומית, ואף זה נדחה ברובו.

טענה נוספת בכתב התביעה היא, שנוכח סרובה של אבריל לאפשר לעובדים מטעם מיקל לבצע את עבודות הקמת גדר הבטון באופן בטיחותי מתוך חלקתה של אבריל, נאלצו הם לבנות את אותה גדר בתוך שטח חלקתם, כך שנוצר שטח כלוא בין גדר הבטון לבין גדר הרשת הקיימת שהפרידה בין שני המגרשים.

אדריכל קולמן מציין, שלפי היתר הבניה מיום 12.2.1964 שטח הבניה הכולל היה 177.98 מ"ר, משמע 22.5% משטח המיגרש כפי שצויין בהיתר הבניה, שהוא 791 מ"ר (כאמור בנסח הרישום מופיע שטח המיגרש כ-777 מ"ר), כשבתוך השטח של 791 מ"ר לא חושבו שטחי בניה של גרם מדרגות פנימי, פאטיו מקווּרה בחזית המערבית, ומחסן מקורה בחזית המזרחית, בעוד שלפי ההיתר שניתן בשנת 2006 שטחים אלה נכללו בחישוב אחוזי הבניה (עמ' 9 של חוות הדעת).

עוד יש להוסיף, שאבריל היתה מוּדעת לכך שתוכנית הבניין אינה משקפת את מלוא השטח המבוּנה, ולעניין זה אנו מפנים לערר שהגישה אבריל ביום 10.5.2005 לועדת הערר המחוזית, שם ציינה בסעיף 2 סיפא: "כמו כן אין התוכניות משקפות את המבנה הקיים בשלמותו". למִצער, היה על אבריל (בהיותה שלחותה של בר), במיוחד כשהובאה לידיעתה כוונת מיקל להוסיף תוספת בניה, להפנות את תשומת לבם של מיקל לכך שהתוכניות הקיימות אינן משקפות את המבנה הקיים בשלמותו (כדבריה של אבריל בערר), ובמידת הצורך אף לוודא שמודד מוסמך יבחן את מידת ההתאמה בין שטח המבנה בפועל לבין שטח המבנה לגביו ניתן היתר הבניה בשנת 1964.

...

בסעיף 1(ד) של הסכם המכר שנכרת ביום 16.3.2004, הוצהר על-ידי המוכרת, ד"ר בר, כי: "כי הדירה נבנתה על פי היתר בנייה כדין, כי לא קיימות חריגות בנייה, וכי לא תלוי ועומד שום הליך משפטי בגין חריגות וכיוצ"ב, וכי לא ידוע על פגמים או מומים נסתרים כלשהם בדירה". לעניין נסיבות הוספת סעיף זה להסכם המכר, קבע בית משפט קמא (בפיסקה 292 של פסק דינו): "... ואין זה מתקבל על דעתי כי סעיף 1.(ד) שהיה ברור כי הוא מהותי וחשוב לתובעים שהרי הוסף להסכם רק יום לפני החתימה, דהיינו ב- 15.3.04, (ולא כטענת ב"כ הנתבעות כי סעיף זה לא הוסף ברגע האחרון) לא היה גם על דעתה. יום לפני החתימה הוא במפורש – ברגע האחרון, ואני מקבלת בכך גם את עדותה של התובעת כי סעיף זה הוסף לאור העובדה שלא הצליחה לקבל את התוכניות מתיק העירייה על מנת שתוכל בעצמה לוודא ולבדוק את התאמת הבניין להיתר ולתוכניות." (ההדגשה שלנו) דהיינו, בית משפט קמא קבע כמִמצא עובדתי שסעיף 1(ד) להסכם המכר נוסף עקב כך שבתיק העירייה לא היתה מצויה התוכנית של הנכס (גרמושקה), ולפיכך דרשו מיקל שהמוכרת, בר, תצהיר שלא קיימות חריגות בניה בנכס.

עוד אנו מורים, כי חלף שכר טרחת עורך הדין וההוצאות שפסק בית משפט קמא בפסק דינו המשלים מיום 8.2.2015, על המערערות לשלם למיקל, ביחד ולחוד, את הסכומים הבאים: ההחזר היחסי של האגרות ששולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד התשלום ועד הפירעון בפועל.

אנו דוחים את הערעור שכנגד שהגישו מיקל, וזאת ללא צו להוצאות.

לאחר ששקלנו בדבר, החלטנו כי איננו עושים צו להוצאות בערכאת הערעור.

מנגד הובאו גם דיעות אחרות, כמו למשל בעת"מ (ת"א) 1111/03 לב עמי נ' ועדת הערר המחוזית – מחוז מרכז (לא פורסם, [פורסם בנבו], ניתן ביום 3/7/05), שם נקבע כי אם זומן בעל הדין להיתנגד, אין לאפשר לו להגיש ערר מכוח סעיף 12ב(א)(2) לחוק הנ"ל. בעת"מ (ב"ש) 404/06 שחר נ' ועדת המשנה של הועדה המקומית לתיכנון ובנייה אשקלון (לא פורסם, [פורסם בנבו], ניתן ביום 30/7/07) נפסק כי יש להגביל את זכות הערר רק למי שעומד בתנאי סעיף 152 לחוק התיכנון והבנייה, וכי "מתן רשות ערר לכל אדם, להגיש ערר כנגד היתר שניתן לאדם אחר, חורג מהמקרים בהם תהיה זכות ערר לפני ועדת הערר, ויש בו כדי לגרום לעיכוב ביצוע העבודה לפי היתר התואם את התוכניות החלות על המיגרש, ובשל ערר סרק של גורם שלישי, יעוכב מתן ההיתר עד החלטת בועדת הערר [...]". בעת"מ (חי') 391/08 תאטרון הצפון מרכז אומניות הבניה נ' וועדת ערר לתיכנון ובנייה מחוז חיפה[פורסם בנבו] (ניתן ביום 14/4/08) הבעתי דעתי כי למתנגד למתן ההיתר, שלא במסגרת העילות המנויות בסעיף 152 לחוק התיכנון והבנייה, לא עומדת זכות ערר אלא עליו לפנות בעתירה לבית המשפט.

אלא מאי, בעע"ם 317/10 אהוד שפר נ' מורן סקאל יניב, אשר עסק בהגשת ערעור לבית המשפט לעניינים מינהליים על החלטה ועדה מקומית מקום בו עולה טענה של סטייה מתוכנית, קבע כבוד השופט עמית : "דרך המלך לתקוף את החלטת הוועדה המקומית או רשות הרשוי המקומית ליתן היתר בניה כאשר עולה טענה של סטיה מתכנית צריכה להיות בהגשת ערר לוועדת הערר. זאת, להבדיל ממחלוקות בשאלות קנייניות או בשאלות של שימוש וחזקה הנדונות בערכאות האזרחיות הרגילות, ולהבדיל מטענות לגבי פגמים מנהליים שאינם קשורים בנושאים תיכנוניים, כמו טענה לניגוד עניינים, שיידונו בבית המשפט לעניינים מנהליים. מכל מקום, טוב יעשה המחוקק אם יסדיר את הנושא ויסיר את הספיקות לעניין גדר סמכותה של ועדת הערר". במילים אחרות, הגם ולא שלל כב' השופט עמית כי במקרים חריגים יפתח בית המשפט שעריו בפני עותר המלין על החלטה ליתן היתר למרות טענה לסטייה מתוכנית, אך המסקנה אליה הגיע כי יש להגיש ערר לועדת הערר ורק במקרים חריגים יש לפנות לבית המשפט לעניינים מינהליים.

עוד הוא ציין בחוות דעתו, שאין לשלול את האפשרות "כי במקרים מסוימים בית המשפט יפתח את שעריו בפני עותר המלין על החלטה ליתן היתר למרות טענה לסטיה מתכנית, גם טרם מיצה את הפנייה לוועדת הערר". לצד זאת קבע השופט עמית, כי "מקרים אלה יהיו החריג ולא הכלל, ויש להניח כי במרוצת הזמן יתוו בתי המשפט את הקף החריג" (שם, פיסקה 15).

...

משהגעתי למסקנה זו, פטורה אני מלדון ביתר הטענות המקדמיות שהעלו הנתבעים.

סוף דבר לאור כל האמור, אני קובעת כי בית משפט זה נעדר סמכות עניינית לדון בתובענה, ועל כן היא נדחית על הסף.

כן ישלמו התובעים לנתבעת 3 הוצאות ושכר טרחה בסך של 2,500 ₪.

עתירה מנהלית המכוונת כנגד החלטת המשיבה 1 ("ועדת הערר") מיום 15.1.15, שבה היתקבל ערר שהגישו המשיבה 3 ("היזם") והמשיבים 4–6 (ביחד, "המשיבים") על החלטת המשיבה 2 ("הועדה המקומית") מיום 27.10.14 לאשר רק בחלקה את בקשת היזם להיתר בנייה מכוח תכנית מתאר ארצית לחזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה ("תמ"א 38").

העותרים טוענים גם כי במקום שבו עומדת לדיון החלטת מוסד תיכנון שעניינה תמ"א 38, יש מקום לסייג את הקף תחולתה של ההלכה בדבר הריסון בהתערבות ערכאות משפטיות בהחלטות תכנוניות.

לטענתם, בנגוד לתכניות מתאר אחרות שתכליתן היא יצירת סדר תיכנוני, ומכאן ההצדקה למדיניות של ריסון שפוטי בכל הנוגע להתערבות בהן, טיבה של תמ"א 38 ותכלית התקנתה, והתמריצים היכולים להנתן מכוחה, יכולים להביא – ומביאים – לתוצאה של אנדרלמוסיה תכנונית, ולכן מוצדקת הרחבת גדר הבקורת השיפוטית על החלטות תכנוניות שעניינן תמ"א 38.

בסעיף 27 של החלטה ציינה ועדת הערר כי: "ככלל, אנו מסכימים עם גישת הועדה המקומית, לפיה מקום שמדובר במיגרש תיכנוני אחד, רצוי כי התיכנון (ובכלל זה חזוק מכוח תמ"א 38 ) ייעשה כלפי כל המיגרש ולא על רק חלקו. בכך נבטיח תיכנון ערוני טוב יותר. עם זאת, מקום שבו ברור שאין התכנות לתיכנון משותף - כמו המצב בעניינינו בה''ה שקד אינם מעוניינים בחיזוק המבנה, ומדובר בחלקה קניינית נפרדת - הרי שיש לבחון אפשרות לאשר את החיזוק והתמריצים גם עבור חלק מהמגרש. הכל, בהיתחשב כמובן באפשרות קבלת זכויות דומות עבור קדמת המיגרש, בעתיד ומניעת פגיעה באפשרות יישום זכויותיהם" (ההדגשה הוספה, א"ק).

...

בהמשך, בחנה ועדת הערר את הוראת סעיף 11 לחוק חיזוק בתים, והגיעה למסקנה שניתן לראות את המבנה הקדמי, שבו מתגוררת שקד, כיחידה בבית משותף מורכב, והחילה לגביו את הוראת סעיף 11(1) לחוק חיזוק בתים באמרה כי: "... אין מניעה לחזק אגף אחד בבית, כל עוד ניתן לחזק את האגף מבלי לחזק את כל המבנה וכל עוד זכויות האגף הנוסף אינן נפגעות. לעניין הפגיעה בזכויות אנו סבורים כי משמעות ההוראה היא, בין היתר, כי יש לוודא שזכויותיהם של יתר בעלי הזכויות במגרש (באגפים/מבנים הנוספים) לפעול לחיזוק המבנה ולקבל תמריצים דומים לאלו שנתבקשו על ידי האגף המבקש." לדעתי, במסקנתה זו נתפסה ועדת הערר לכלל טעות.

סיכומו של דבר הוא שהעתירה מתקבלת והחלטת ועדת הערר מתבטלת, ובתוך כך גם מוחזרת על כנה החלטת הוועדה המקומית מיום 27.10.14.

ועדת הערר תשלם לעותרת 3 שכר טרחת עורכי דין בסכום של 5,000 ₪, וכסכום הזה ישלמו המשיבים 3–6 (כאחד) לעותרים 1 ו-2.

לפניי עתירה מנהלית על החלטת ועדת הערר לתיכנון ובנייה חיפה מיום 9.4.17, אשר קיבלה רק בחלקה את הערר שהגישו העותרים על החלטת הועדה המקומית לתיכנון ובנייה חיפה (להלן: "הועדה המקומית") לאשר בקשה לחזוק ביניין מגורים קיים בן 4 יחידות ותוספת חמש יחידות יח"ד בשתיים וחצי קומות ברח' פינסקר 20 חיפה (להלן: "ביניין המשיבים" או "המבנה"), תוך ניצול תמריצי החיזוק של תמ"א 38, אשר הוגשה ע"י המשיבים 3-6 (להלן: "מבקשי ההיתר").

כמו כן דחתה ועדת הערר את טענות העותרים לעניין חריגה משמעותית מקוי הבניין וקבעה כי לאור תיקון התוכנית, יוותר מרווח סביר של בין 4.5 ל- 5 מ' בין הקומות המורחבת על פי הבקשה ובין גבול המיגרש.

לעניין זה אזכיר כי כידוע, עיקרון בסיסי במשפט המינהלי הוא עיקרון אי התערבותו של בית המשפט בשקול הדעת המינהלי, כל זמן שזה נופל לגדר מיתחם הסבירות.

וייאמר, חשש זה אינו "חשש בעלמא", אלא קיים בבירור בנסיבות הבניין נשוא העתירה, שכן בהחלטת הוועדה המקומית הובהר כי זו התקבלה בתנאים "לאחר שניתנה חוות דעת קונסטרוקטור כי הבניין במצבו הנוכחי אינו עומד בת"י 413 לרעידות אדמה..". על הדברים חזרה ועדת הערר בהחלטתה עת ציינה כי "בעניינינו הוגשה חוו"ד הנדסית כי הבניין אינו מחוזק ואינו עומד בתקן 413". ועדת הערר אף הוסיפה וקבעה כי מאחר שתוספת הבניה בוצעה בקומה א' בלבד ובהקף של 82 מ"ר בלבד, הרי במועד הוצאת ההיתר לא נידרש ע"פ תקן 413 חזוק המבנה כולו לצורך התוספת.

...

הבקשה להיתר פורסמה בהתאם להוראות תמ"א 38 וסעיף 149 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה- 1945 (להלן: "חוק התכנון והבנייה). בעקבות הפרסום הגישו העותרים התנגדויות לבקשה ואף נערכה ביום 8.5.16 ועדה לשמיעת מתנגדים שותפים לנכס, במסגרתה נשמעו טענות הצדדים, לרבות העותרים ואדריכלית מטעמם. בין היתר העלו העותרים טענות לעניין פגיעה נופית, הצללה וחסימת אוויר וירידת ערך. בנוסף העלו טענות לפיהן דין הבקשה להידחות מקום בו הוראות תמ"א 38 כלל אינן מאפשרות את הבנייה המבוקשת.

החלת כלל האמור על ענייננו מעלה כי דינה של העתירה להידחות בכל הנוגע גם לסוגיה זאת.

סוף דבר, מקובלת עליי כאמור פרשנות המשיבה 1, כפי שהובאה במסגרת גוף פסק דין זה ואני מאמצה במלואה.

לאור כל האמור לעיל, דינה של העתירה להידחות.

הוועדה הנה בעלת סמכות מקורית רחבת הקף לידון והחליט בסוגיות הנתונות להכרעת הוועדה המקומית, ומשמוגש ערר על החלטת הוועדה המקומית אין היא מוגבלת לבחינת חוקיות וסבירות ההחלטה בלבד אלא היא רשאית, ואף מחויבת, להפעיל שיקול דעת עצמאי בעניינים תיכנוניים.

הוועדה מציינת כי גדר הבקורת של בית המשפט מצומצם שעה שמדובר בעתירה נגד גורמים מקצועיים כגון וועדת התיכנון, ולא בנקל יתערב בית המשפט בהחלטתם.

הועדה בחנה את התוכניות החלות על המיגרש ואת השימושים שהן מגדירות; הוועדה בחנה את ההיתרים שיצאו לאורך השנים ומצאה לנכון לקבוע, לאחר דיון מעמיק ומקיף, כי השטח בעניינינו הוגדר כ"מחסן" ולפיכך לא ניתן לאפשר בו שימוש עקרי לאור תקנה 2(16) לתקנות התיכנון והבניה (סטייה ניכרת מתכנית), תשס"ב – 2002 (להלן: "התקנות").

ועדת הערר דנה בערר שהוגש ע"י העותרים על החלטת הוועדה המקומית, אשר סירבה ליתן לעותרים היתר בדיעבד לשימוש חורג מהטעם, כי יש "לקבל את ההתנגדויות ולא לאשר הבקשה לשימוש חורג וזאת לאור רמת המיטרד הנוספת שנוצרת במקום וגורמת למיטרד בלתי נסבל לסביבה". ועדת הערר סברה, במהלך הדיון שהתקיים בפניה, כי קיימת שאלה מקדמית שיש להכריע בה טרם דיון בשאלת המיטרד והיא: "האם השטח לגביו הוגשה הבקשה להיתר לשימוש חורג הנו שטח עקרי או שטח שירות", שכן אם מדובר בשטח שירות אין עוד צורך לידון בשאלת המיטרד לסביבה, נוכח הוראת סעיף 2 (16) לתקנות התיכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשס"ב – 2002, הקובע כי שינוי בשטח שנועד על פי תוכנית לשמש שטח שירות, מהוה סטיה ניכרת מתוכנית ולא ניתן לאשרו בדרך של היתר לשימוש חורג.

...

מעבר לאמור, כפי שיפורט להלן, נמצא כי יש לדחות את העתירה אף לגופם של דברים.

לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ובחנתי את החלטת ועדת הערר המחוזית מיום 14.7.14, נמצא כי החלטתה סבירה וראויה וכי העותרים לא הצביעו על עילה המצדיקה את התערבות בית המשפט.

סוף דבר העתירה נדחית.