ערר על החלטה לאשר בניין המשלב מגורים ומלונאות

האתר הנידון נכלל ב"אזור מעורב למגורים ותעסוקה", אשר בו יותרו שימושים אלה, בין היתר: מגורים, משרדים, תעשיה עתירת ידע, בנייני ציבור, מוסדות בעלי אופי צבורי, מלונאות, מסחר ושירותים אישיים ומיתקני תרבות בידור ופנאי (סעיף 12.1 לתכנית).

מסך זה השמאי המאירי "קיזז" 7.5% בשל "תרומת תמ"מ 5". כאן יוער כי תמ"מ 5 הופקדה בחודש ספטמבר 2004, כחודשיים לפני אישורה של רש/800 (אם כי ההחלטה על הפקדת תמ"מ 5 התקבלה כשנתיים קודם לכן).

עם זאת, הוסיפה ועדת הערר וציינה כי "... אמירה כי אין לנטרל את תרומת תכנית המתאר לשווי במצב הקודם אין משמעה כי התכנית אכן תורמת בהכרח לשווי, ועניין זה הוא עניין לשמאי להדרש אליו... אישורה של תכנית מתאר ארצית או מחוזית עשוי להשפיע על ערך המקרקעין... אלא יש לבחון זאת בכפוף לכך שהוראות תכניות מתאר ארציות ומחוזיות רחבות ועמומות, והיקפן, על דרך הרוב, אינו מאפשר לקבוע בודאות את גורלם של אותם מקרקעין" (מתוך סעיפים 20 ו- 24 להחלטה).

לא הייתי נוטה להתערב אילו השמאי (וועדת הערר בעקבותיו) היה מסתמך על עניין שילוב התוכניות כדי להצדיק הבאתן בחשבון של כלל עיסקאות ההשוואה (עשרים במספר), החל מאישור רש/800 וכלה בכחצי שנה לאחר אישור תא/2812.

...

ועדת הערר הנכבדה דנה בהרחבה במרבית טענות המערערת (העוררת שם), והגיעה למסקנה כי יש לדחות את הערר על כל טיעוניו ו"לאמץ במלואה" את השומה המכרעת של השמאי פרימו, הכל כפי שיפורט בהמשך.

בהמשך כותב המשנה ליועץ כי "לאחר שמיעת טענות הצדדים, אני סבור כי הצדק הוא עם פי גלילות בשאלה שבמחלוקת". נמצא אם כן כי הכרעת המשנה התבססה בין היתר על מצגה של המערערת כי היא תשלם היטל השבחה על 7.3 הדונמים הנדונים.

על כן, החלטתי שלא להתערב בעניין זה; אף אם נותר בשל כך חיוב עודף לכאורה לגבי 1.83 דונם (דהיינו, לגבי כ- 1.1% מכלל השטח), אין למערערת להלין אלא על עצמה לנוכח התנהלותה בנושא זה לאורך השנים.

סוף דבר, הערעור על מירב חלקיו נדחה, אולם בנושא קביעת השווי במצב החדש, התיק יוחזר לוועדת הערר כמפורט בסעיף 46 לעיל לשם מתן הנמקה בעניין ה"דילוג" על עסקאות ההשוואה שנערכו בין דצמבר 2004 ובין אוקטובר 2005.

מטרת הישיבה הוגדרה כך: "לקדם את התוכנית". ההחלטות שנרשמו היו אלו: "1. תכנית הר/1786, שבוטלה בבית המשפט העליון, אינה יותר בסיס לדיונים. 2. השטח הצבורי הפתוח יישאר ויישמר במלואו, לרווחת כל תושבי העיר. גבולותיו המדויקים לפי תמ"א 13 ייקבעו על ידי מודדים מוסמכים המקובלים על ידי הצדדים. תוכנית הבניה ביתרת השטח, תיקבע בהיתחשב באיכות החיים של תושבי השכונה בשטח השצ"פ ובאפשרויות הבנייה כך שניתן יהיה לנצלם במקסימום לטובת היזם. 3. יפעל צוות משולב: מהנדס העיר עם נציגי היזמים ועם ועד התושבים, אשר ינסה בתוך חודשיים לגבש תכנית מוסכמת אשר תובא לראש הערייה". המערערת החלה לקדם תיכנון חדש.

היא החליטה להגיש התכניות המשביחות ישירות לועדה המחוזית, בהתאם לזכאותה על פי תיקון 43 לחוק וביום 14.8.05 עשתה כן. בפנייתה לועדה המחוזית רשמה כי "כאן המקום לציין כי תכנית קודמת שהוכנה למיתחם הנ"ל (ואשר בוטלה על ידי בית המשפט העליון) אישרה הקמת 375 יחידות דיור במתחם בנוסף למלון (כאשר ביטולה לא נסב סביב מס' יחידות הדיור ו/או הבינוי שלהן אלא מטעמים פרוצדוראליים)". לאחר מכן היתקיימו דיונים לאורך מספר שנים בועדה המחוזית, בועדה לשמירת הסביבה החופית (וולחו"ף) ובועדת המשנה לנושאים תיכנוניים עקרוניים (וולנת"ע).

במהלך התקופה הוגשו עתירה מנהלית כנגד אישור תכנית הר/2073/א/מח וערר למועצה הארצית על החלטת הוועדה המחוזית לאשר בתנאים את תכנית הר/2073/מח. בסופו של דבר פורסמה תכנית הר/2073/א/מח למתן תוקף ביום 3.11.11 ותכנית הר/2073/מח פורסמה למתן תוקף ביום 18.4.13.

ועדת הערר הפניתה לפסיקת בית המשפט העליון ברע"א 4487/01 הועדה המקומית לתיכנון ולבניה רחובות נ' מ. לוסטרניק ובנו חברה להנדסה ובניין בע"מ, פ"ד נז(5)529 [2003] (להלן – פס"ד לוסטרניק), עליה הסתמך גם השמאי המכריע.

הועדה דחתה את טענות המערערת כי התכנית המקורית מנותקת מהליכי התיכנון של התכניות המשביחות וקיבלה את עמדת המשיבה בנושא זה. ועדת הערר ציינה: "עיון בפסקי הדין של בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון בעיניין התכנית הקודמת, מעלה כי בטלותה של זו לא הוכרזה בשל פגם פרוצדוראלי גרידא שנפל בה, שהנו מנותק מתוכנה של התכנית ובודאי מגלגוליו המאוחרים יותר של התיכנון לשטח זה, כפי שבאו לידי ביטוי בתכניות המשביחות. הפגם המדובר, שבעטיו הוכרזה הבטלות, עניינו בכך שהתכנית המקומית סתרה את תמ"א/13, הגבוהה ממנה במדרג תכניות, והוועדה המקומית, יזמת התכנית, דנה בתכנית והחליטה להגישה לועדה המחוזית לשם הפקדתה, מבלי שעניין זה כלל הונח בפניה...הסתירה המדוברת, כמתואר בפסק דינו של בית המשפט המחוזי עניינה בכך "שתמ"א /13 לא התירה בניה למגורים בשטח הצבורי הפתוח, בעוד שהר/1786 התירה בניה כזו"..

...

בחנתי את טענות הצדדים ואת קביעת השמאי המכריע ואני סבורה שיש ממש בטענות המערערת בעניין זה. משמעותה של הוראת הפטור בתוספת השלישית היא כי שטחי הממ"דים לא יחויבו כלל בהיטל השבחה ויש להוציא שטחים אלו מתחשיב היטל ההשבחה, באופן מלא.

מקובלת עלי, אם כן, טענת המערערת כי יש להפחית את השטח המוחלט, במ"ר, הנדרש לבניית הממ"דים, מהשטח הנלקח בחשבון להערכת שווי המצב החדש.

בנסיבות אלו, בהן טענות הצדדים בנושא זה כלל לא נשמעו בפני השמאי והוא לא דן בהן, וכאשר עולה חשש שהמערערת חויבה בגין חלק משטחי הממ"דים בניגוד להוראות הדין, אני סבורה שיש להחזיר הדיון בנקודה זו בלבד לשמאי המכריע אשר יערוך שומה מתוקנת, בשים לב להערות בפסק דין זה, לאחר שישמע טענות הצדדים ויקבל תחשיבים מטעמם.

לפני עתירה מנהלית כנגד החלטת המשיבה 1, ועדת הערר לתיכנון ובניה מחוז תל אביב (להלן: "ועדת הערר"), מיום 27.6.19 במסגרתה נדחה ערר אשר הוגש על ידי העותר מר יהודה לוי (להלן: "העותר") על החלטת המשיבה 2, הועדה המקומית לתיכנון ולבניה תל אביב (להלן: "הועדה המקומית") בעיניין בקשתו של העותר, מספר 18-1270 להיתר שינויים ביחס להיתר מספר 16-1059 מיום 18.12.16 שניתן לשם בניית בית חדש, בן קומה אחת, על מקרקעין בבעלות העותר ברחוב ברק פינת רחוב המצביאים 57 בשכונת צהלה בתל אביב יפו.

לאור נקודת מוצא זו ולפיה איטום הגישה למרתף לא הותר במסגרת ההיתר, דנה וועדת הערר בשאלה האם יש להתערב בהחלטת הועדה המקומית ולפיה לא ניתן להתיר אטימת קומת מרתף שאושרה בהיתר בהתאם להוראות תכנית המרתפים והפיכתה לחלל אטום וקבעה שאין מקום להתערב בהחלטה זו שכן גם לדידה של ועדת הערר: "הבקשה ליצירת חלל אטום אינה תואמת את תכליתה של תכנית המרתפים"; "עולה מהאמור בטבלת התכליות ששטחי המרתף נועדו לצורך תכליות מסוימות וכן נועדו לשרת את השטחים המיועדים למגורים מעל הקרקע ואין המדובר בשטחים הניתנים סתם כך וללא שימוש". לאור האמור, סברה ועדת הערר כי היתר לשטח אטום ללא גישה אליו ושאין בו שימוש, אינו עולה בקנה אחד עם תכלית תכנית המרתפים, כפי שהיא עולה מסעיף המטרות בתקנות התכנית ובהתאם לה מטרת התכנית היא לקבוע הוראות מקיפות לעניין בניית מרתפים ולעניין השמוש בהם.

בהתאם לכללים אלו, בית המשפט אינו אמור להחליף את שיקול דעתו בשקול דעתה של הרשות השלטונית ו"ההתערבות השיפוטית בהחלטות של מוסד תיכנון תיעשה במשורה, ותישמר, ככלל, למקרים חריגים בהם ההחלטה ניתנה בחוסר סמכות; מתוך משוא פנים; תוך חריגה מהותית ממיתחם הסבירות; תוך מתן משקל לשיקולים זרים; או כאשר ההחלטה התקבלה תוך איזון בלתי ראוי ובלתי סביר בין השיקולים הצריכים לעניין (בג"ץ 9420/11 אגבריה נ' שר הפנים [פורסם בנבו] 31.3.2015); בג"ץ 4776/03 מלון רג'נסי ירושלים בע"מ נ' מר אברהם פורז - שר הפנים [פורסם בנבו] (9.5.2005); עע"מ 9057/09 איגנר נ' השמורה בע"מ [פורסם בנבו] (20.10.2010); בג"ץ 7444/03 דקה נ' שר הפנים, [פורסם בנבו] (22.2.2010))" (ראו פסק הדין בעיניין דורפברגר, בעמוד 21).

" כן, יפים לעניין זה דברי בית המשפט העליון בבג"צ 1999/07 ח"כ זהבה גלאון נ' ועדת הבדיקה הממשלתית לבדיקת ארועי המערכה בלבנון 2006 (19/4/2007) (להלן: "פסק הדין בעיניין גלאון"), באותו עניין נקבע על ידי הנשיאה (בדימוס) בייניש, בעמוד 16 לפסק הדין, כי: "מושכלות ראשונים הם כי פרשנות דבר חקיקה צריכה להעשות באופן שיעניק לו משמעות המגשימה את תכליתו. על תכליתה של הוראת חוק יש ללמוד מלשונה ומהקשרה הפנימי, קרי-כותרתה של הוראת החוק, מקומה בחוק בהיתחשב במבנהו הכללי ובהיתחשב ביתר הוראות החוק המהוות את סביבתו החקיקתית הקרובה ועוד. על תכליתה של הוראת חוק יש ללמוד גם מההקשר החצוני, קרי - מקורות שהם מחוץ לחקיקה עצמה הכוללים, בין היתר, את ההיסטוריה החקיקתית של דבר החקיקה וכן את הערכים ועקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית...". בעיניין זנדברג הוסיף בית המשפט והטעים כי שילוב הלשון והתכלית יכול שתצבנה בפני בית המשפט מיגוון אפשרויות פרשניות מתוכן על בית המשפט לשלוף את זו אשר יותר מכל משמעות לשונית אחרת מגשימה את תכליתה של החקיקה (שם. בעמוד 802).

תכליות אלו מפנות לסעיף ההגדרות בתכנית שם נקבעו השימושים המותרים בבניינים השונים במסגרת הגדרת "שטחים נלווים". וכן, על סעיף 10(א)(2) לתכנית המרתפים הקובע כי: "בבנייני מגורים חדשים עם דירות צמודות קרקע תותר כניסה נפרדת לקומת המרתף שתוגדר בהיתר כמשרד בנוסף לחיבור הפנימי וזאת כמפורט בסעיף ה." לדידן של המשיבות, פירוש צירוף המילים "ולשימוש בהם" בו נוקט סעיף 7(א) לתכנית המרתפים, מלמד על חובה לעשות שימוש בפועל במרתף הנבנה מכוח תכנית המרתפים.

...

טעם זה אין בידי לקבל ראשית משום שטעם זה, כמצדיק דחיית הבקשה להיתר, נקבע על ידי ועדת הערר בלשון רפה, בקצרה וללא כל פירוט.

אציין כי במסגרת הדיון בעתירה טענה הוועדה המקומית טענה אחרת לעניין הארנונה ובהתאם לה, תכליתו של העותר באיטום המרתף היא להתחמק מתשלום ארנונה וזאת, אין לאפשר.

סוף דבר; לאור כל האמור והמפורט, העתירה מתקבלת - והחלטתה של ועדת הערר מבוטלת בזאת.

אין צריך לומר כי לכשתוגש התכנית המפורטת, היא תדרש לעבור את כל שלבי הדין הידועים והמקובלים באישורה של תכנית ובכלל זה, החלטה על הפקדה, הגשת התנגדויות, דיון והחלטה בהתנגדויות ואישור התכנית.

כך, אין בו ציון מגרשים, אין קוי ביניין, אין שטחי בניה מותרים (שאלו הם הפרטים שנדרשים בתכנית מפורטת לפי סעיף 145(ז) לחוק התיכנון והבניה).

כך למשל, הטענה שמסמך המדיניות כובל את שיקול דעת הועדה לעת אישור התכנית המפורטת, שעה שהחובה לאשר מיסמך מדיניות קבועה בתכנית; הטענה, כי אין לאפשר מגורים ממערב לירקון שעה שתמהיל השימושים באיזור מוטה מלונאות, לרבות מגורים נקבעו בתכנית (וראו גם החלטת ועדת המשנה לעררים משנת 2019); הטענה ששטחו של מיסמך המדיניות מצומצם, שעה שהשטח נקבע כמתחם 301(ג) בסעיף 5.4 לתכנית ועוד.

התנגדויות יכול שתוגשנה מטעמם שונים: תיכנוניים, סביבתיים, בטיחותיים או כלכליים (וראו בהקשר זה סעיפים 101-100 לחוק התיכנון) ובהתאם, שיקול הדעת המסור לרשויות התיכנון במסגרת הדיון בהתנגדויות איננו מוגבל להסדרת 'התיכנון הפיזי' בלבד, אלא הוא מבוסס על היסתכלות תכנונית כוללת, המשלבת  שיקולים כלכליים, חברתיים וסביבתיים .

...

לא מצאתי ממש בטענות העותר לאבחון נסיבותיו של עניין זה בשל היקף השטח או רזולוציית התכנון, והן נדחות.

על מנת להפיס את הדעת אוסיף ואעיר עם זאת, כי גם לגוף העניין לא שוכנעתי כי העותר הניח תשתית מספקת לטענתו בעניין המשמעת קואליציונית (גם בשים לב לבקשה להוספת ראיה בדמות כתבת טלוויזיה שבה רואיינה סגנית ראש העיר שפוטרה לטענתה בשל ההצבעה נגד מסמך המדיניות).

סוף דבר: מכל האמור העתירה נדחית על הסף בהיותה מוקדמת ובטרם מוצה ההליך התכנוני.

התובעת מוסיפה כי על החלטת הולחו"ף (הוועדה לשמירת הסביבה החופית) מיום 10.9.2014, לפיה אושרה התוכנית בתנאים מסוימים הנוגעים למיקום חזית השטחים הציבוריים, הגישו הן התובעת והן הנתבעת 1 ערר למועצה הארצית.

התובעת, יחד עם הבעלים הפרטיים של המיגרש, ביקשו לשנות את יעוד המקרקעין מ"איזור לתיכנון בעתיד" על פי תכנית 1200, ליעוד משולב של "מלונאות מגורים ומסחר" (מיגרש שבבעלות פרטית) וכן לייעוד משולב של "מגורים, תיירות, מבנים ומוסדות ציבור" (מיגרש שבבעלות התובעת), וזאת כחלק מהפיתוח לאורך חוף ימה של תל אביב, ברצועה שבין הרחובות הרברט סמואל והירקון (ראו לעניין זה ס"ק 4 בסעיף 2.2 בתכנית).

אולם, מעיון בתשריט (מצורף כנספח 5א לתצהיר התובעת) עולה כי מבני ומוסדות הציבור מצויים בקומות התחתונות של הבניין היחיד שייבנה על המקרקעין על פי הוראות התכנית (ראו לעניין זה ס"ק 2 וס"ק 3 לסעיף 4.4), מה גם שאותו סעיף (4.4, ס"ק 7) קובע כי: "ניתן לחרוג מהוראה זו במסגרת הליך של הקלה ובלי שהדבר יחשב כ'סטיה ניכרת' לתכנית". זאת ועוד, עיון בתשריט מלמד כי מבנים ומוסדות יוקמו במיתחם ולא בחלק אחר במקרקעין (ראו סימון השטחים הציבוריים והשטחים ביעוד משולב מבנים ומוסדות ציבור בתשריט התכנית), ואף עולה כי בחלק המזרחי של המיתחם מתוכנן שטח צבורי נוסף (דרך מוצעת) – מכאן, שיש לדחות את טענת הנתבעת 2 בעיניין זה. יוער, כי בשנים האחרונות, אנו עדים לשינוי במגמות התיכנון, כך שרשויות תיכנון מעודדות "עירוב שימושים", לעתים – בתוך אותו מבנה עצמו, כך שהקומות הנמוכות משמשות למבני ציבור, קומות הביניים – למשרדים והקומות העליונות – למגורים, והדבר מועיל הן לבעלי המקרקעין הן לציבור בכללותו.

...

מאחר שהאפשרות לפינוי מופיעה כבר בפסק הדין בפשרה, ומאחר שאני סבור כי הנתבעות יקבלו פיצוי הולם – ואף למעלה מכך – בגין זכויותיהן במקרקעין, אינני סבור כי יש ליתן סעד מן הצדק.

סוף דבר מכל האמור לעיל עולים הדברים הבאים: לתובעת קמה עילת פינוי לצורך עצמי; מעמדן של הנתבעות השתנה וכעת הן דיירות מוגנות; הנתבעות זכאיות לפיצוי אך ורק בגין "הנכס" כדיירות מוגנות ששילמו דמי מפתח; היקף "הנכס" נקבע בהסדר הפשרה על פי המצב המצבית (נספח א' להסכם); השטח לפיצוי הנתבעות בגין מבנה המגורים והחצרים הוא 657.5 הוא 887.5 מ"ר; ששווי הבעלות במקרקעין הוא 57,687,500 ₪; סכום הפיצוי שיש לפסוק לנתבעות הוא 46,150,000 ₪.

לאור כל האמור לעיל, על הנתבעות לפנות את המקרקעין, המתחם והשטח הנוסף, ולהשיבם לרשות התובעת כשהם פנויים מכל אדם וחפץ, בכפוף לפיצוי כספי בסך 46,150,000 ₪ בגין פינוי "הנכס" כהגדרתו בהסכם הפשרה, ובגינו בלבד.