ערר על דחיית בקשה לתוספת אחוזי בנייה

העותר טען גם בעתירתו כי דרש במכתב מאוחר יותר ששלח למהנדס הוועדה המקומית, שבמקום יהיה נוכח מודד מוסמך וכי התברר לו כי קיימות אי התאמות נוספות חמורות ההופכות את בקשת ההיתר לבלתי חוקית בעליל ומעוררות שאלה של אחוזי בנייה בשל תוספת בנייה שבוצעה על ידי המשיב ללא היתר ואף היא לא נכללה בבקשת ההיתר.

ברם, ביום 08/09/19 הודיע פואד לבית המשפט (לעינייני מישפחה) שדן בתובענה הנ"ל כי ועדת הערר דחתה את הערר שהגיש העותר לביטול היתר הבנייה של המשיב וכי בהתאם להחלטתה, ההיתר הקובע הוא ההיתר המקורי שניתן למשיב ומשנכשל העותר בעררו על תוקף ההיתר הנ"ל, טען פואד כי יש לבטל את צו המניעה הזמני שניתן נגדו.

...

על אף האמור, סבורני כי מתקיימים שיקולים נוספים שבגינם אין להיעתר למתן הצו כצו ביניים.

על כן, נראה כי סיכויי הצלחת העתירה הם קלושים מאוד ובנסיבות אלה, בכפוף לסייג שיוכתב להלן, אני דוחה את הבקשה לצו ביניים.

סוף דבר הבקשה לצו ביניים נדחית, למעט מתן צו האוסר על המשיב לבצע בנייה כלשהי של משטח חנייה שבו הסף העליון של רצפת החנייה יהיה גבוה יותר מ- 20 ס"מ מתחת לסף התחתון של החלונות החזיתיים של דירת המשיב, כפי שהנחתה וועדת הערר.

בהחלטה צוין כי מביקור מפקח בניה בבית העותרים כמו גם מתמונות מתוך אתרי תיירות נפוצים שהוצגו לחברי הועדה נראה כי הנכס כבר חולק לשלוש יחידות משנה, היחידה הקיימת בקומה הראשונה של המבנה אינה תואמת את ההיתר המבוקש, והבקשה להיתר נועדה להסדיר את קיומה של יחידה שלישית ואילו "התיקון לחוק התיכנון והבניה המאפשר פיצול יחידות דיור נועד לאפשר פיצול יחידת דיור קיימת בהיתר ולא על מנת להכשיר בדיעבד תוספת בנייה בלתי חוקית". העותרים עררו על ההחלטה בפני ועדת הערר המחוזית וטענו כי החלטת הוועדה המקומית התקבלה בחוסר סמכות שכן סעיף 147(י) לחוק התיכנון והבניה (בו הוטמע תיקון 117 לחוק) מורה לועדה המקומית , באופן פוזיטיבי לאשר הקלה כאשר אין היתנגדות.

בקשה לתוספת בניה (בדיעבד), שנדחתה בעבר על ידי הוועדה המקומית וועדת הערר, שאף היום אין מקום לאשר אותה בהיותה מנוגדת למדיניות ההיתרים של הוועדה המקומית.

הקלה למגורים בקומה שלישית אושרה רק במגרשים קטנים בני 300 מ"ר בהם לא ניתן היה לנצל את אחוזי הבניה המותרים.

...

בפניי עתירה המכוונת כנגד החלטת המשיבה 1, ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה במחוז מרכז (להלן "ועדת הערר"), מיום 07.03.2021, בה נדחה הערר שהגישו העותרים על החלטת המשיבה 2, הועדה המקומית לתכנון ולבניה גני תקווה מיום 20.11.2019, שדחתה את בקשתם להיתר להרחבת הקומה העליונה בביתם ולפיצול הבית לשתי יחידות דיור.

העותרים הגישו ערר לוועדת הערר המחוזית (ערר 294/13), וביום 12.5.2014 נדחה הערר (בדעת רוב).

דיון והכרעה לאחר שבחנתי את החלטת ועדת הערר עליה נסובה העתירה, עיינתי בכתבי הטענות ושמעתי את טיעוני הצדדים, עמדתי היא כי אין מקום להתערב בהחלטת ועדת הערר.

העתירה נדחית.

העותרים ישלמו לכל אחד מהמשיבים את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪.

וכך כתבה: "החלטת הועדה שינתה את התכנית המקורית, בכך שהפכה חריג שהותר על-פי התכנית המקורית לכלל. שכן, לאחר ההחלטה, כל אימת שמדובר בבנייה למטרות משניות, שאינן כלולות באחוזי הבנייה הקיימים, הותרה תוספת של 15 אחוז, מבלי להזקק לאישורים חריגים. מובן, אם-כן, שהחלטת הועדה הביאה להרחבת זכויות ניצול המקרקעין שנקבעו בתכנית המקורית, ומכאן – להשבחת המקרקעין [...] ויודגש: אין מדובר בפרוט התכנית המקורית, אלא בהכנסת שינויים בה [...] אך מובן הוא, כי מקום שבו השתמשה הועדה בסמכויותיה על-פי תקנה 13(ב), והרחיבה את זכויות הבנייה, כפי שאכן נעשה בעניינינו, יש לשלם היטל השבחה כדין" (ההדגשה הוספה – ד' ב' א').

בהמשך לכך, וכתנאי למימושו של היתר הבניה, הוציאה הועדה המקומית לתיכנון ובניה חולון, היא המשיבה (להלן: הועדה המקומית), למבקש ולאחרים דרישת חיוב בהיטל השבחה שנסבה, בין היתר, על תוספת שטחי השרות שנקבעה.

הועדה המקומית הגישה ערר על קביעתו של השמאי המכריע, וזה היתקבל ביום 3.9.2015.

בהגיעה למסקנה זו דחתה ועדת הערר את טענת המבקש כי יש מקום להחיל במקרה דנן את העקרונות שנקבעו בעיניין רון ולקבוע בהתאם להם את המועד הקובע כמועד תחילת התכנית בשנת 1978.

לבסוף, יש להעיר כי בהתאם לחוק התיכנון והבניה יש להבחין אף בין הארוע מחולל ההשבחה לבין המועד לתשלום ההיטל, הניתן ככלל לדחייה עד לשלב בו מימש הנישום בפועל את זכויותיו במקרקעין (ראו: סעיף 7(א) לתוספת השלישית.

...

זאת, הגם שהגעתי למסקנה זו מנימוקים אחרים מאלו שעמדו ביסוד ההחלטה בעניין סמפלסט, שלאורה פעלו הערכאות הקודמות.

אשר על כן, בנסיבות אלו, למען הסדר הטוב, אני סבורה כי יש מקום להשיב את הדיון בסוגיה האמורה אל השמאי המכריע על מנת שידון בה פעם נוספת ובהתאם יעדכן את שומתו במקרה הצורך.

סוף דבר: לו תישמע דעתי נקבל את הערעור בחלקו כמפורט בפסקה 77.

הועדה המקומית החליטה "לאשר את הבקשה בכפוף להשלמת בקרת תכן ולדחות את ההיתנגדות מכיוון שהבניה המבוקשת לא מוצעת על שטחים משותפים, תואמת לתב"ע ולתשריט רישום בית משותף". העותר הגיש בקשה נוספת להיתר, המהוה בקשה להיתר שינויים מההיתר הראשון, ומהותה: "תכנית שינויים להיתר מס' ... תוספת חדרים בקומה חמישית בגג המוצמד לדירה 23 הקיימת בהיתר, בבניין קיים למגורים" (להלן: "הבקשה להיתר שינויים").

הועדה המקומית דחתה את הבקשה להיתר שינויים בקובעה: "1. לא ניתן לאשר בנייה מוצעת מעל חלל מדרגות. 2 שטח המבוקש גדול מהמותר. 3. לקבל את ההיתנגדות". העותר ערר על ההחלטה לפני המשיבה מס' 1 (להלן: "ועדת הערר"), אשר דחתה את הערר, בקובעה, בין היתר: "למרות התיכנון הבעייתי של הדירה, ניתן היה לאשרו בהנתן אחוזי הבנייה ולו היו תימוכין קנייניים מספקים. עם זאת, החלטנו לדחות את הערר בעיקר נוכח הבינוי המבוקש על שטח משותף שאינו מוצמד לדירת העורר - המסדרון המקשר בין חלקי הגג שנימצא מעל לחדר המדריגות - המסדרון מצוי בשטח משותף ולא על שטח שהוצמד לדירת העורר. משכך העורר אינו רשאי לעשות בו שימוש לטובתו. הצמדת שטח משותף לדירה לצרכי הרחבתה מחייבת את הסכמת מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם (סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). העורר מבקש כי נלמד מתקנון הבית המשותף כי יש לו את הרוב הנידרש. איננו רואים מקום לאשר בינוי ברכוש משותף שאינו צמוד לדירת העורר על בסיס התקנון. ככל שיתקן העורר את צו רישום הבית המשותף ויצמיד את שטח המסדרון לדירתו ניתן יהיה לבחון שנית את הבקשה. נציין כי ספק אם גג חדר המדריגות במקרה זה יכול להיות מוצמד לדירה (ר' סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין), טענת העורר כי לא ניתן להוסיף יחידות דיור לבניין ועל כן אין לראות את גג חדר המדריגות כחדר המדריגות, ודאי שתוכרע על ידי המפקח על הבתים המשותפים, שהוא הערכאה המוסמכת לכך. ככל שתובא הבקשה להחלטת המשיבה לאחר שניתן מענה להצמדת שטח המסדרון לדירת העורר, על המשיבה לוודא את הנושאים הבאים בטרם אישור הבקשה ...". במסגרת העתירה נתקפת החלטה זו של ועדת הערר.

...

הוועדה המקומית דחתה את הבקשה להיתר שינויים בקובעה: "1. לא ניתן לאשר בנייה מוצעת מעל חלל מדרגות. 2 שטח המבוקש גדול מהמותר. 3. לקבל את ההתנגדות". העותר ערר על ההחלטה לפני המשיבה מס' 1 (להלן: "ועדת הערר"), אשר דחתה את הערר, בקובעה, בין היתר: "למרות התכנון הבעייתי של הדירה, ניתן היה לאשרו בהינתן אחוזי הבנייה ולו היו תימוכין קנייניים מספקים. עם זאת, החלטנו לדחות את הערר בעיקר נוכח הבינוי המבוקש על שטח משותף שאינו מוצמד לדירת העורר - המסדרון המקשר בין חלקי הגג שנמצא מעל לחדר המדרגות - המסדרון מצוי בשטח משותף ולא על שטח שהוצמד לדירת העורר. משכך העורר אינו רשאי לעשות בו שימוש לטובתו. הצמדת שטח משותף לדירה לצרכי הרחבתה מחייבת את הסכמת מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם (סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). העורר מבקש כי נלמד מתקנון הבית המשותף כי יש לו את הרוב הנדרש. איננו רואים מקום לאשר בינוי ברכוש משותף שאינו צמוד לדירת העורר על בסיס התקנון. ככל שיתקן העורר את צו רישום הבית המשותף ויצמיד את שטח המסדרון לדירתו ניתן יהיה לבחון שנית את הבקשה. נציין כי ספק אם גג חדר המדרגות במקרה זה יכול להיות מוצמד לדירה (ר' סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין), טענת העורר כי לא ניתן להוסיף יחידות דיור לבניין ועל כן אין לראות את גג חדר המדרגות כחדר המדרגות, ודאי שתוכרע על ידי המפקח על הבתים המשותפים, שהוא הערכאה המוסמכת לכך. ככל שתובא הבקשה להחלטת המשיבה לאחר שניתן מענה להצמדת שטח המסדרון לדירת העורר, על המשיבה לוודא את הנושאים הבאים בטרם אישור הבקשה ...". במסגרת העתירה נתקפת החלטה זו של ועדת הערר.

תכנית ההגשה מיום 1.1.2020 אכן כוללת טופס "הסכמה לתוספת בניה/שימוש חורג", שלפיו "להלן חתימות ... דיירי הבנין המשותף: הננו מצהירים כי ראינו את התוכנית בניה ואין לנו התנגדות לכך ...". אלא שמדובר בהסכמה לביצוע עבודות הטעונות היתר בנייה, הנדרשת מכוח תקנות התכנון והבנייה (רישוי בנייה), תשע"ו-2016, וסבורני, כי אין ללמוד מכך על הסכמה להוצאת חלק מהרכוש המשותף, ודאי לא הסכמה פוזיטיבית, מפורשת וברורה, לשינוי בזכויות הקנייניות של בעלי הזכויות בבית המשותף.

נוכח האמור, סבורני, כי בדין קבעה ועדת הערר כי רק לאחר הצגת תימוכין קניינים ברורים לגבי החלק המהווה חלק מהרכוש המשותף, ניתן יהיה להוסיף ולבחון את בקשת ההיתר בהיבטים התכנוניים.

העתירה נדחית אפוא.

באשר לתוספת בנייה של 72.06 מ"ר המהוים 17.6% משטח המקרקעין, שנתבקשה במסגרת ההיתר השני, נטען כי טרם קבלת האישור חרגו המשיבים מאחוזי הבנייה המותרים.

העותרת תמכה טענותיה בכך שעל אף שהובאו לפני מת"ע טענות הצדדים בעיניין השהוי, היא בחרה לידון בכלל הטענות שהועלו בערר לגופן, ומכאן כי נדחו על ידה הטענות לשהוי.

כנגד בקשת העותרים למתן צו הריסה, טענה הועדה המקומית כי משמעות ההחלטה שניתנה בערר ביום 20.03.23 אינה כי על המשיבים להרוס את הבנייה שנקבעה כלא חוקית לאלתר, ועומדת בפני המשיבים האפשרות להסדיר את הבנייה באמצעות הגשת תב"ע נקודתית למת"ע. בנסיבות אלו נטען, העתירה בעיניין זה הוגשה קודם זמנה, שכן המשיבים טרם מיצו את זכותם להגשת בקשה כאמור, ומכל מקום כן הוחל בהליכי אכיפה ביחס לבנייה הלא חוקית של המשיבים, כך למשל, נשלח אליהם מכתב התראה לפני נקיטת הליכים משפטיים והם זומנו להליך שימוע.

מה גם, שכפי שצוין בערר, ניתן "לרפא" את החריגה האמורה באמצעות הגשת תכנית נקודתית להסדרת הבנייה למת"ע. נוכח האמור דינה של העתירה להדחות מחמת שהוי, ובהיעדר פגיעה חמורה בשלטון החוק, אין הצדקה לבירור העתירה לגופה.

...

גם המשיבים טענו כי יש לדחות את העתירה על הסף בשל השיהוי הרב שבהגשתה.

מה גם, שכפי שצוין בערר, ניתן "לרפא" את החריגה האמורה באמצעות הגשת תכנית נקודתית להסדרת הבנייה למת"ע. נוכח האמור דינה של העתירה להידחות מחמת שיהוי, ובהעדר פגיעה חמורה בשלטון החוק, אין הצדקה לבירור העתירה לגופה.

בצדק נטען, כי ההחלטה בדבר הגשת כתב אישום, האם להגישו ומתי, מסורה לסמכותו של התובע העירוני והוועדה אינה מוסמכת להתערב בשיקול דעת זה, ודי גם בכך, ולמצער באי צירוף התובע העירוני כמשיב לעתירה כדי לדחות את העתירה בעניין זה. בשים לב לאמור, העתירה נדחית.