ערעור על תוקפה של הוראה בתקש"יר

השופטת נטע רות לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האיזורי לעבודה בתל אביב (תיק תע"א 10197/08; השופטת אסנת רובוביץ – ברכש ונציגי הציבור עזרא חלילי ואהובה גנור) שבו נדחתה תביעת המערערים, עורכי דין בלישכה המשפטית במוסד לביטוח לאומי (להלן – המוסד או המוסד לביטוח לאומי), לקבלת תוספת משפטנים בשיעור 15% מכוח ההסכם הקבוצי המיוחד, שנחתם ביום 4.12.06 בין מדינת ישראל לבין הסתדרות העובדים הכללית החדשה (להלן – התוספת; להלן - הסכם 2006 או ההסכם ולהלן – ההסתדרות).

זאת שעה שעל פי הוראות התקשי"ר, כפי שהיו בתוקף באותו מועד, ניתן היה לקלוט לעבודה משפטן בשירות המדינה, ללא ניסיון קודם בעל תואר ראשון, בדרגה ג' לכל היותר (דרגה הנמוכה בשלוש דרגות מן הדרגה שבה נקלטו המערערים לעבודה במוסד).

לטענתם: לא היה מקום לדחות את הטענות בדבר אפליה והשמטה מקרית; בית הדין האיזורי נתפס לכלל טעות משלא בחן את האופן שבו יושמו הוראותיו של הסכם 2006 הלכה למעשה, המלמד על קפוח המערערים, בהשוואה לעובדים שנקלטו לעבודה במוסד בשנת 2000 בדרגה ב1' או לעובדים שנקלטו לעבודה במוסד בשנת 2001 בדרגה ב2'; בית הדין לא יישם נכונה את ההלכה בעיניין היתערבות בהסכם קבוצי במקרה של פגיעה בשויון והוא נתפס לכלל טעות עת שאימץ את הראציונאל של ההסכם לו טענו המשיבים.

...

בהקשר זה כבר נפסק כי "בכל מקום בו נקבעים גבולות ותחומין – יהיה זה גבול גיאוגרפי, משקל או זמן – תמיד יהיו שימצאו עצמם מחוץ לתחום. זהו קושי אינהרנטי שאנו מחויבים להכיר בו ולהשלים עמו... אך מובן כי לכל גבול יהיו שוליים של שרירות. כך, למשל, קטינים אינם בעלי זכות הצבעה. טעם הדבר הוא ברור – הצבעה דורשת שיקול דעת עצמאי, מודעות, ניסיון חיים ובגרות, שניתן להניח כי לא יתקיימו במידה מספקת בקרב אחוז ניכר מהקטינים. עם זאת, ברי כי יימצא קטין פלוני שמלאו לו 17 שנים, אשר בכל הפרמטרים לעיל עולה על בגיר אלמוני בן 18. בכך ראינו כי הכלל, אפילו ששורשיו טמונים בהיגיון, עדיין יצמיח שוליים של שרירות, שאין מנוס מהם." (ר' בג"ץ 8803/06‏ ‏ גני חוגה בע"מ נ' שר האוצר(1.4.07) (להלן – עניין גני חוגה)).

נטל שהמערערים לא עמדו בו. על רקע האמור, נראה כי השוואה של המערערים אל "קבוצת ההשוואה" לה הם טוענים לצורך ביסוס טענת האפליה, וככל שהייתה תביעתם מתקבלת עלולה הייתה להוביל להעדפתם על פני משפטנים בשירות המדינה שהיו דומים להם מבחינה מהותית בוותק ובהשכלה בעת הקליטה לעבודה בשנת 2000.

טענה שאין אנו נדרשים להכריע בה במסגרת הליך זה. סוף דבר לאור כל האמור אנו דוחים את הערעור.

יצויין, כי ועדת הבוחנים מזומנת על ידי אגף משאבי אנוש במשרד, לבחינת שאלת קליטת עובד כעובד קבוע וקבלת כתב מינוי כעובד מדינה, כמתחייב מהוראות התקשי"ר. ביום 11/10/12 היתקיימה ביחידה למינהל ומשאבי אנוש במשרד הבטחון, ישיבה בהישתתפות הממונים על המערער, ובסופה הוחלט כי לאור הקשיים בתפקודו, במישור הבינאישי, הגורמים לעיכובים בעבודה, וזאת חרף כל תקופות הניסיון שניתנו לו, שיש להפסיק את העסקתו של המערער במשרד.

ביום 4/2/14 הודע למערער על פיטוריו בתוקף מיום 9/2/14.

...

לאחר שבחנו את טענות הצדדים, אנו סבורים שיש לאשר את פסק דינו של בית הדין האזורי מטעמיו, כמצוות תקנה 108(ב) לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב -1991.

לפיכך, רשאי המשרד להגיע למסקנה לפיה על אף היותו של התובע מקצועי בעבודתו, מטעמים של קשיים במישור הבינאישי – אין מקום להמשך העסקתו בשירות המשרד.

למרבה הצער, למערער תרומה משמעותית להחלטה לסיים את העסקתו חרף כל ההזדמנויות שניתנו לו, ומכאן – שדין הערעור להידחות.

לאור האמור, השאלה המונחת לפתחנו היא האם שעה שהוחלט לפרסם את המיכרז כמכרז בין-משרדי, המכוון לכלל עובדי המדינה העומדים בתנאי הכשירות שנקבעו למישרה, ניתן להחיל על פרקליטים, ובכללם המערערת, דין שונה ולמנוע מהם מלהתמודד במסגרתו, כקבוע בהוראת התקשי"ר החוסמת? טרם מענה יש להדרש למעמדה הנורמאטיבי של הוראה זו, על מנת לאתר את המסלול הנכון שבו יש לבחון את תוקפה: אם נראה את הוראת התקשי"ר החוסמת כהוראה של הרשות המינהלית – אזי נדרש לבחינה חוקתית ומנהלית; ואם נראה אותה כחלק מחוזה העבודה – אזי נדרש לבחינתה במסלול של תקנת הציבור.

לאור הרכבו, אין "מסלול משפטי אחד ויחיד לבקורת שיפוטית על תקפות הוראות בתקשיר"[footnoteRef:23], ולכן "יש צורך לקבוע, תחילה, מה המקור של אותה הוראה"[footnoteRef:24].

...

" (הדגשות הוספו – א.א.) הוראת סעיף 11.411(ו)(2)(ב) לתקשי"ר עומדת במוקד ההליך שלפנינו ותכונה להלן "הוראת התקשי"ר החוסמת". לסיכום – לפי התקשי"ר, במועדים הרלוונטיים למכרז: מכרז בדירוג המשפטנים בדרגה א3 ומעלה מתפרסם תחילה כמכרז פנימי בין-משרדי, ורשאים לגשת אליו כל המשפטנים בשירות המדינה (הזכאים לגשת למכרז פנימי), למעט פרקליטים.

] לטעמנו, בדומה לנפסק בעניין משרות החוף, ולאור המסקנה שאליה הגענו בפרק הקודם, במקרה שלפנינו גוברים חופש העיסוק, הזכות לשוויון והאינטרס הציבורי על חופש החוזים.

לטעמנו תוצאה כאמור היא נכונה לא רק בהיבט סמכותו של ארגון עובדים להגיע להסדר המגן על קבוצת העובדים שאותה הוא מייצג וחוסם קבוצות עובדים אחרות – למשל אם נניח כי זהות האורגן הוא ארגון העובדים עצמו ולא אורגן שלו (גם אם נניח כי הארגון הוא אורגן של ההסתדרות), אלא בעיקר מהטעם שהסדר שבמהותו יוצר מעין "מפעל סגור" הוא הסדר המנוגד לעקרון העל של דיני המכרזים – עקרון שוויון ההזדמנויות, משהוא פותח פתח לקבוצות עובדים להשיג יתרון שאינו כדין על פני קבוצות אחרות, בעלות אותה הכשרה, בהתמודדות על המשאב הציבורי, ובכך הוא מנוגד לתקנת הציבור.

סוף דבר לאור המקובץ, דין הערעור להתקבל.

המעמד המשפטי של התקשי"ר התקשיר הותקן על-ידי נציב שירות המדינה תוך שימוש בסמכויות שהוענקו לו בהחלטה קנ"ד של ממשלת ישראל שנתקבלה ביום 27.12.1950 (רות בן-ישראל "מהותן ותוקפן של הוראות התקשי"ר בענין הטיפול בסכסוכי עבודה בשירות המדינה הפרקליט לד 456, 457 ה"ש 7 (1982) (להלן: בן-ישראל)). המדינה הצהירה, בהסתמך על סעיף 01.013 לתקשיר, כי "התקשי"ר מהוה אוסף של הוראות ממקורות נורמאטיביים שונים (חקיקה, הסכמים קבוציים, והוראות חד צדדיות שמוציא המעביד) החלות על עובדי המדינה". הצהרה זו אינה מבססת מסלול משפטי אחד ויחיד לבקורת שיפוטית על תקפות הוראות בתקשיר.

השופטת ביניש קבעה, בדן יחיד, בעירעור על החלטת בית הדין למשמעת של עובדי המדינה, כי הוראות התקשיר המתייחסות להסדרי העבודה הפרטית של הרופאים עובדי המדינה שהם כמובן צד לתקשיר – ובכללן ההוראה הנדונה – הן הסדר כולל המהוה חלק מתנאי העבודה בחוזה עבודתם של הרופאים עובדי המדינה.

...

סיכום לאור האמור והמפורט לעיל, מסקנתנו הינה כי הוראת האיסור נושא עתירה זו נועדה לתכלית ראויה, ומידת פגיעתה בחופש העיסוק של הרופאים בשרות המדינה וביכולת מיצוי ההליך המשפטי של בעלי הדין הינה מידתית ומאוזנת.

למרבה הצער, המסקנה אליה הגיעו המשיבים – לפיה אין כל מקום ליישומו של פתרון מקל יותר, אינה מניחה את הדעת ואינה מידתית.

ממשקלה של זכות הגישה לערכאות – זכותו של כל אדם ואדם בציבור – נדרשת המסקנה, כי אין לאפשר קיומם של מקרים, אף אם מעטים, בהם תיפגע באופן ממשי אפשרותו של אדם למצות את ההליכים המשפטיים העומדים לרשותו, בשל היעדר אפשרות ברת קיימא לקבל חוות דעת רפואית בעניינו.

משכך, מקובלת עליי התוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת מ' נאור.

כאמור, גזר בית-הדין על המערער את אמצעי המשמעת הבאים: נזיפה חמורה, הורדה בדרגה אחת למשך שנתיים, הפקעת משכורת קובעת אחת, מתן תוקף שפוטי להעברת המערער מתפקידו לתפקיד בתחום המשאבים החומריים – דבר שנעשה כבר בפועל - למשך שלוש שנים, ופסילה מלמלא תפקיד בעל אופי ניהולי בו יהיה ממונה ישיר על עובדים למשך שלוש שנים.

בעש"ם 2168/01 חמני נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נה(5) 949, 958, נקבע כי חקיקת החוק למניעת הטרדה מינית לא שינה את המצב המשפטי לענין ההגדרה הרחבה של מושג המרות: "...הוראת התקשי"ר כפי שהייתה בתוקף בעת ביצוע העבירות שיוחסו למערער, קבעה שבנסיבות שבהן היה ניצול מעמד על-ידי 'בעל סמכות' – שעל-פי ההגדרה הרחבה נכלל בגדריו ממונה ישיר או עקיף של העובדים או העובדות כלפי 'הנתון לסמכותו' - קיומה של הסכמה אין בו כדי להכריע את הכף בשאלת ביצוע עבירה של הפרת האיסור על הטרדה מינית. זהו גם המצב המשפטי כיום. על-פי החוק למניעת הטרדה מינית והוראת התקשי"ר כפי שתיקנה המחוקק, ניתן להניח במסגרת יחסי כפיפות ומרות, כי המוטרד או המוטרדת לא נתנו הסכמתם המלאה והחופשית להיתנהגות המטרידה, ואין לידרוש ביטוי חצוני לאי ההסכמה כאשר המעשה המיני מבוצע כלפי עובדת הסרה למרותו של המטריד". אשר למבחן הסובייקטיבי – כיצד נתפס המטריד בעיני המוטרד – מבחן זה רלוואנטי להיבט הניצול של "יחסי המרות", שכן יסוד הניצול של יחסי המרות ניזון מכך שהמוטרד יירתע מלהביע אי הסכמה כלפי מי שהוא תלוי בו עקב יחסי המרות.

...

משהוכחו יחסי המרות במסגרת העבודה הנובעים מיכולתו של "ממונה" כאמור להשפיע במישרין או בעקיפין על גורלו של הנפגע, נלמדת מכך המסקנה כי אותו נפגע או נפגעת מודעים למעמדו של בעל הסמכות במקום עבודתם, ולפיכך מתקיים יסוד הניצול.

מטעמים אלה, נדחה הערעור כנגד ההרשעה.

אשר על כן, ומן הטעמים שפורטו לעיל, הערעור נדחה.