אינני שותף לעמדה זו.
וזה לשונו של סעיף 38 לפקודה:
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר-על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה." אכן, מתקיימים תנאיו הראשונים של סעיף 38 הנ"ל, אשר מתייחסים לדבר מסוכן שהיה בבעלות או בשליטה של הנתבע, שכן אקדח הוא כלי מסוכן, והוא היה ברשות השוטר, שקיבל אותו לשימושו ושלט בו.
אולם בכך אין די. כבר נקבע בפסיקת בית משפט זה (ת"א (י-ם) 1376/96 אלמשאיח נ' מדינת ישראל (כב' השופט-כתוארו אז-שלום ברנר), בפיסקה 6 (א) בפסק דינו, כדלקמן (להלן-"פרשת אלמשאיח"):
"לענין נטל ההוכחה עצם העובדה שאדם נורה בידי כוחות הביטחון של המדינה כשהם עוסקים בשיכוך מהומות איננה מעבירה על המדינה את הנטל להוכיח חוסר התרשלות מצד היורה. היא גם איננה מקנה לתובע את הזכות להישען על סעיף 38 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) המעביר את חובת הראיה במקרים שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן על הנתבע ואף לא על סעיף 41 לפקודה הנ"ל, הקובע את כלל "הדבר מעיד על עצמו" (ע"א 751/68, פד"י כה(1) 197, בעמ' 208 ו'-209 א).
ואכן, בסיכומיה מפנה ב"כ המדינה לפסק דין מקיף של בית המשפט העליון, שניתן מספר חודשים לפני הצהרתה/תשובתה של עו"ד מי-דן לפרוטוקול.
] במסגרת המקרים בהם מוענקת הרשות להפעלת כוח, כלול, למשל, אליבא דכולי עלמא, המעצר על ידי איש הרשות של חשוד בביצוע פשע חמור, כגון רצח, הריגה, בגידה, ריגול חמור, אינוס, מרידה, חטיפת אדם או שוד, או מעצרו של מי שחשוד בבצוע מעשה פח"ע שסיכן או מסכן את החיים או מסכן בצורה חמורה את שלמותם הגופנית של אחרים; מעצר של מי שמזויין בכלי קטלני בעת התנגדותו למעצר או בריחתו ממנו או ביצוע מעצר [במקרה דנן: רכב בנסיעה פרועה – מ.ד.] [.
אכן קיימות נקודות מקבילות בין פסקי הדין שהובאו לענייננו, אולם בכל זאת אינני מתייחס אליהם בפסק דין זה, שכן כולם-למעט אחד-נוגעים לאירועים שהיו בשטחי יהודה ושומרון ובמעורבות של חיילים, אשר אינם כפופים להוראות המטה הארצי, להן כפופים השוטרים בעניינינו.
במיוחד הדברים אמורים כאשר באותו עניין עילת המעצר הראשונית כנגד הנמלט הייתה גניבה ממכונית חונה, עבירה שהחשדות שהיא עשויה לגרור שונים בתכלית מעבירה של הסעת שב"ח, בכלל, ועל רקע ידיעות מודיעיניות של התרעות לפיגועים, בפרט.
במאמר אחרון זה יש התייחסות גם למשפט בישראל, כולל פסקי דין של בית הדין הצבאי לערעורים ובית המשפט העליון, וכן מצוי במאמר ניתוח של השיקולים השונים ובהם: האנטרס הצבורי ("אם כן נמצאת מכשילן לעתיד לבוא"), החשש שיקטן מספר המוכנים לשאת בנטל, ושיקולי הרתעה, הן כלפי היחיד והן כלפי החברה, דהיינו: הרתעת העבריין או הרתעת הרבים.
...
אשר על כן, התביעה נדחית.
ברם, באשר לעדים שהגיעו אך לא העידו, התובעים ישלמו לכל אחד מהם סך של 250 ₪ בגין נסיעותיהם ובטלתם.
מאחר ואנו בחודש תשרי, בסמוך ליום הכיפורים, החלטתי לבחור בדרך הסליחה, מתוך תקווה כי ביטויים מעין אלה לא יופיעו יותר בעתיד.
