ראו, למשל, דברי כבוד השופט (כתוארו אז) ג' נויטל בהכרעת הדין ב-תפ"ח 35192-06-12 מדינת ישראל נ' צרפתי (23.5.2013), שעמם הסכימו שני חברי ההרכב האחרים ושנכתבו לאחר פסק הדין בעיניין בן חיים:
"ההגנה ביקשה לפסול את האקדח שנימצא בדירת הנאשם כראיה ... משום שלא נכחו עדים בזמן החיפוש שבו נמצא האקדח, בסמוך לארוע, ומשום שהנאשם לא התלווה לחיפוש אלא ישב במטבח ... ואולם, דין הטענות להדחות ואין לפסול את האקדח כראיה... 37. גם אם נניח שנסיבות העניין לא הצדיקו את עריכת החיפוש שלא בנוכחות שני עדים (וכאמור לא זה מצב הדברים כאן כמוסבר לעיל), פגם נטען זה לא מוביל בהכרח לפסילת הראיה. ביהמ"ש העליון כבר קבע: '...בהתאם להלכה...בעיניין יששכרוב בעצם השגתה של ראיה שלא כדין אין די כדי להביא באופן "אוטומאטי" לפסילתה.
בדומה לכך, גם בעיניין הבקשה לפסילת ראיות, לא ניתן להכריע בבקשה בשלב זה, כל עוד לא הסתיימה הבאת הראיות וכל עוד לא נשמעו הסיכומים של הצדדים בתום הבאת הראיות.
למעשה, אף בפסיקה שעליה הסתמכו ב"כ הנאשם, ובראשה פסק הדין בעיניין בן חיים, כאשר הוחלט לפסול ראיה שהושגה בחיפוש שנקבע כי היה בלתי חוקי – ההחלטה לפסול את הראיה ניתנה רק בסוף המשפט, אם בהכרעת הדין של הערכאה הדיונית ואם בפסק הדין של ערכאת העירעור בעירעור על הכרעת הדין, ובאף מקרה לא ניתנה החלטה על פסילת ראיות באמצע פרשת התביעה.
כפי שהבהיר ד"ר יניב ואקי, בספרו דיני ראיות (כרך א', 2020), בעמ' 300-296:
"פסק הדין בעיניין יששכרוב אינו נידרש לאופן בחינת קבילותה של ראיה לפי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית ולשאלה אם זו צריך שתעשה במשפט זוטא או בדרך אחרת... בבית המשפט העליון נשמעו דיעות מנוגדות בעיניין זה (בדרך אגב).... גם בערכאות הדיוניות ניתן למצוא פראקטיקות שונות בנושא. כך, יש שופטים המקיימים משפט זוטא ואילו אחרים דנים בטענות הפסלות בשלבים מתקדמים של המשפט, לקראת הכרעת הדין... נראה כי ... אם יש בנסיבות העניין צורך לשקול שיקולים, כאמור בהילכת יששכרוב – המחייבים את דחיית ההכרעה בשאלת הפסלות לסוף ההליך – אין מניעה מלעשות כן... כזכור, לצורך קבלתה של טענת פסלות, על בית המשפט להשתכנע כי היתקיימו שני תנאים: האחד, שהראיה הושגה שלא כדין; השני, שקיבלת הראיה במשפט תיפגע בזכותו של הנאשם להליך הוגן... אם ייקבע שהראיה הושגה שלא כדין, על התביעה לשכנע – מעבר לכל ספק סביר – מדוע על בית המשפט לקבל את הראיה חרף הפגמים שנפלו בהשגתה".
ד"ר ואקי אף הטעים (ב-ה"ש 361, בעמ' 298, שם) כי: "חלק מהשיקולים שיש לשקול לצורך כלל הפסילה הפסיקתי ניתן לשקול – על פי רוב – רק בתום המשפט, לאחר שבית המשפט נחשף לתמונת הראיות המלאה. כך, למשל, גם תבחן השאלה אם קבלת הראיה תיפגע פגיעה מהותית בזכותו של החשוד להליך הוגן" (ההדגשה הוספה ואינה במקור).
...
בית המשפט המחוזי קבע בפסק הדין כי:
"צודקת המדינה באשר לכך שלא היה מקום לזכות את המשיבה בשלב זה של ההליך הפלילי... די לנו בכך שבית משפט קמא לא ערך את השקלול מה משמעות הפגם שנפל בחיפוש והאם היעדרם של העדים לחיפוש מביא בהכרח לפסילת הראיה. הפגם, גם בהנחה שהוא משמעותי וחשוב, לא בהכרח מוליך למסקנה כי הראיה תיפסל. אין בהכרעת הדין התייחסות להיבטים המשפטיים של הפגם, האם הוא בהכרח מוליך לבטלות מלאה של הראיה ושמא הפגם במקרה זה בהתחשב במכלול הנסיבות אינו צריך להוליך למסקנה כי הראיה פסולה מכל וכל. היה על בית המשפט לשמוע את הראיות כולן ולהחליט, לאחר שתהיה בפניו התמונה במלואה, מה משקלו של אותו פגם שנפל באי עריכת החיפוש בפני שני עדים" (ההדגשות הוספו ואינן במקור).
כן העלה בית המשפט כבר שם את האפשרות כי תיקון הפגיﬠה שנגרמה לנאשם "יכול שײﬠשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה באמצﬠים פסולים".
כמו כן, ראו דברי כבוד השופט א' שהם בעניין גטצאו:
"39. קביעת עצם קיומם של הפגמים, הבלתי מבוטלים, אשר נפלו בהליכי החקירה, מעבירה אותנו לשלב השני של המבחן התלת-שלבי, אשר נקבע בעניין בורוביץ, במסגרתו יש לבחון האם קיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים, עומד בסתירה מהותית לתחושת הצדק וההגינות משפטית.... ".
באותו עניין גטצאו הבהיר כבוד השופט י' עמית כי: "ד. קיימת חפיפת-מה בין דוקטרינת הפסילה הפסיקתית לפי הלכת יששכרוב לבין טענת הגנה מן הצדק, במובן זה שפגמים בהתנהלות החוקרים עשויים לשמש בסיס לטענת הגנה מן הצדק".
באותו הקשר הטעימה לאחרונה כבוד הנשיאה א' חיות, ב-דנ"פ אוריך, בפסקה 122, כי:
"אכן, בין דוקטרינת ההגנה מן הצדק ובין דוקטרינת הפסילה הפסיקתית קיימים קשרי-גומלין מובהקים, שכן 'התכלית של הוגנות ההליך משמשת להם כמכנה משותף' (עניין פרחי, בעמ' 647). אולם, דוקטרינת הפסילה הפסיקתית היא כלי ספציפי וממוקד יותר, אשר מותאם לתרחיש שבו ראיות שעליהן מסתמכת התביעה הושגו שלא כדין ...'... משכך, אף שניתן להיעזר בדוקטרינת ההגנה מן הצדק לשם בחינת נפקותו של חיפוש בלתי-חוקי ... – דוקטרינת הפסילה הפסיקתית היא, לגישתי, כלי מתאים יותר לענייננו והאמצעי העיקרי שבו על בית המשפט להיעזר בהקשר זה...".
מכל המקובץ לעיל עולה כי במקרה דנן, לנוכח המחלוקות העובדתיות והמשפטיות הרבות בין הצדדים, שלא ניתן להכריע בהן בשלב הנוכחי, באמצע פרשת התביעה במשפט ההוכחות, מן הראוי כי מכלול טענות ההגנה – הן הטענה כי החיפוש שנערך בביתו של הנאשם היה בלתי חוקי, הן הבקשה לפסילת הראיות שהושגו בחיפוש, הן הטענות המקדמיות ובכללן הטענה להגנה מן הצדק והן הטענות למחדלי חקירה ולפגמים בחקירה – תוכרענה כולן רק בסוף משפט ההוכחות, לאחר שתובאנה בפני בית המשפט מלוא הראיות של התביעה ושל ההגנה כאחת.
סוף דבר
סוף דבר, אין מקום לקבל בשלב זה החלטה בבקשה לפסילת ראיות, ואין מקום לקיים משפט זוטא בעניין קבילות הראיות שהושגו בחיפוש שנערך בביתו של הנאשם, כי אם יש להכריע בשאלת חוקיות החיפוש ובבקשה לפסילת הראיות רק לאחר שתיפרש בפני בית המשפט מלוא התמונה הראייתית, בתום הבאת כל הראיות של התביעה ושל ההגנה ולאחר שתפורטנה טענות הצדדים בסיכומיהם שלפני מתן הכרעת הדין.
