ערעור על פסק דין בתובענה ייצוגית בגין מחיר מופרז של גבינת קוטג

כעת הוגשה על ידי כל הצדדים בקשת הסתלקות מוסכמת (להלן: "הבקשה" או "בקשת ההסתלקות"), וכפי שמציינים הצדדים בבקשה, במהלך הכנת הסיכומים בתיק, וביתר שאת לאחר השלמת הגשת הסיכומים על ידי כל הצדדים, חלו התפתחויות משמעותיות בסוגיית עילת התביעה של מחיר מופרז בלתי הוגן ("עילת המחיר המופרז" או "העילה"), בהתאם לסעיף 29א(ב)(1) לחוק התחרות הכלכלית, תשמ"ח – 1988, ואלו הם: עוד במהלך הכנת הסיכומים, הוגשה לבית המשפט העליון במסגרת רע"א 1248/19 החברה המרכזית נ' גפניאל (להלן: "תיק גפניאל"), אשר עסק בטענה למחיר מופרז של בקבוקי "קוקה קולה", עמדה מטעם היועץ המשפטי לממשלה בכל הנוגע לעילת המחיר המופרז ואופן יישומה בדין הישראלי ("עמדת היועמ"ש").

עניינו של תיק זה היה בעירעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתיק הקוטג' (ת"צ 46010-07-11), אשר קיבל תובענה ייצוגית נגד תנובה, קבע כי תנובה גבתה מחיר גבוה בלתי הוגן עבור קוטג', וכן חייב את תנובה בתשלום פיצוי בגין הנזק שניגרם בשל כך לקבוצה.

הצדדים הפנו לכך שבהלכת הקוטג' עמד בית המשפט העליון על קיומה וחשיבותה של עילת המחיר המופרז בדין הישראלי, אך לצד זאת צטטו את פסקות 65-68 בפסק הדין, בהן נקבעה נחיצותה של גישה זהירה ומרוסנת בהחלת העילה, כי הקשיים הטמונים ביישום העילה מקבלים משנה תוקף בכל הנוגע לאכיפה פרטית שלה במסגרת תובענה ייצוגית (להבדיל מאכיפתה באמצעות הכלים המוקנים לרשות התחרות), וכי כל האמור לעיל חל גם בשלב הדיון בבקשה לאישור נהולה של תביעה כייצוגית.

לאור ההתפתחויות הנ"ל בחנו הצדדים ביסודיות את השלכות הילכת גפניאל והלכת הקוטג' על ענייננו (כמו גם, את פסק הדין בתיק שמנת מתוקה).

...

נצטט עוד, כפי שעשו הצדדים, את סיכום עמדת בית המשפט העליון בהלכת הקוטג', בסעיף 68 בפסק הדין: "ולסיכום, השימוש בעילת המחיר המופרז צריך שייעשה באיפוק ובריסון, במיוחד במסגרת תובענות ייצוגיות. כמובהר לעיל, הניסיון לקבוע מהו מחיר גבוה במיוחד ובלתי הוגן כרוך בקשיים משמעותיים, שאינם ניתנים לפתרון בכלים משפטיים בלבד. מוטב אפוא שתעמוד לנגד עינינו אזהרת רשות התחרות, שלפיה "פרשנות משפטית המנותקת מההשלכות הכלכליות עלולה למוטט את הבסיס העיוני שעליו ניצבים דיני ההגבלים העסקיים, כך שאכיפת האיסור על גביית מחיר בלתי הוגן גבוה תידרדר לשרירותיות" (גילוי דעת 1/17, בעמ' 9).

לאחר שבחנתי את הבקשה ואת עמדות הצדדים, מצאתי כי בנסיבות שפורטו, ולאור ההתפתחויות שחלו מאז שמיעת התיק והגשת הסיכומים בו, אשר צמצמו עד מאוד את סיכויי בקשת האישור להתקבל, בקשת ההסתלקות סבירה, ועומדת בתנאי סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות.

לפיכך, אני מאשר את ההסתלקות, מוחק את בקשות האישור ודוחה את תביעותיהם האישיות של המבקשים.

לפני שתי בקשות: בקשה מס' 17 – בקשת המבקש למתן צו לגילוי ולעיון במסמכים; בקשה מס' 24 – בקשת המשיבה למחיקת סעיפים מתגובת המבקש לתשובה לבקשת האישור וכן מחוות הדעת המשלימה שצורפה לה. רקע עניינה של הבקשה לאשר את התובענה שבכותרת כתובענה ייצוגית (להלן: "בקשת האישור") בטענה כי המשיבה גובה ממנוייה, המנויים על ערוץ ספורט 5 HD (להלן גם: "הערוץ"), מחיר מופרז עבור הצפייה בערוץ, בהנתן שתכניו משודרים ממילא בערוצים אחרים דוגמאת ערוץ ספורט 5 המסופק ללא תשלום נוסף למנויי המשיבה (להלן גם: "ערוץ הספורט").

חוות הדעת שצורפה לתשובתה של המשיבה נועדה אך ורק להפריך את ההנחות שהציג המבקש במסגרת חוות הדעת המקורית והיא אינה מציגה את האופן המתודולוגי שבו נכון לבחון את טענת התימחור המופרז של הערוץ בפני עצמו.

כן ראו ברע"א 4215/19 The Procter & Gamble Company נ' אלמוג (30.10.19), שם נדחתה בקשת רשות ערעור על החלטה שדחתה את בקשת המשיבה להורות על מחיקת חוות דעת משלימה שצורפה לתגובה לתשובה לבקשת האישור, ונקבע כי: "הלכה מושרשת היא שככלל אין לכלול בתגובה לתשובה לבקשה לאישור תובענה כייצוגית טענות שלא נזכרו בבקשת האישור או ראיות שלא צורפה לה לכתחילה, בלא שניתן לכך אישור מראש מאת בית המשפט; ואולם לא נידרש אישור בית משפט כאשר מדובר בטענות וראיות שהן מענה ישיר לטענות הגנה שהועלו בתשובה לבקשת האישור – וזו גם אמת המידה שלאורה יש לבחון בקשה למחיקת תגובה לתשובה או חלקים ממנה (ראו והשוו: רע"א 3045/19 דרך ארץ היווייז (1997) בע"מ נ' כתראן, [פורסם בנבו] פסקה 6 (6.5.2019)...

ר' בעיניין זה גם את יישום המבחנים לעיל בפסק הדין שקבל תובענה ייצוגית נגד תנובה בעילה של מחיר לא הוגן של הקוטג', שניתן אך לאחרונה בת"צ (מחוזי מרכז) 46010-07-11 נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (22.6.20).

...

הגם שאין במסמכים אלה נתונים לגבי עלות הרשת התוספתית לערוץ בודד ולגבי עלות הרשת התוספתית ביחס לערוץ הספציפי מושא התובענה, נראה כי מאחר שהמנגנון לחישוב דמי המעבר השתנה כליל מהמנגנון שהיה קיים עד 1.1.15, עליו התבססה חוות דעת מומחה המבקש, מן הראוי להיעתר לבקשת הגילוי של המודל מבוסס העלויות, שכן יכול ותהיה לו רלבנטיות לגבי חישוב עלויות הרשת התוספתיות בחוות הדעת.

אכן, ענין זה הוא בעל חשיבות בכל הנוגע לחישוב רכיב עלות הרשת התוספתית לצורך בחינת מופרזותו של המחיר, ולכן אני מורה על גילויים, אף זאת בכפוף לכללי הסודיות הנ"ל. אציין כי לא מצאתי בהגשת הבקשה פחות מ-30 יום ממשלוח הדרישה למשיבה עילה לדחותה על הסף, וגם לא בכך שמדובר בבקשת גילוי שנייה, והמבקש יכול היה לכלול את המסמכים המבוקשים במסגרת אותה בקשה.

מטעם זה, ומהטעם כי גם אם היו כאלה, אין להן רלוונטיות להוכחת עילת התמחור המופרז, אני דוחה את הבקשה ברכיב זה. סיכום בקשה מס' 24 – נדחית.

בית המשפט המחוזי קבע כי לאחר שהוצג מחיר גבוה משמעותית של הקוטג' בתקופת התביעה ולאחר שהוצג פער משמעותי ברווח התפעולי של תנובה מהקוטג' בתקופת התביעה – נתמלאו שלושה מבחני השוואה לקביעה שהמחיר שתנובה גבתה עבור הקוטג' בתקופת התביעה היה מופרז ובלתי הוגן.

טענתה של תנובה היא כי זהו פסק דין תקדימי המשרטט את הגבולות בין מחיר הוגן למחיר שאינו הוגן על סמך עילה של מחיר גבוה ובלתי הוגן ומורה, במסגרת תביעה נזיקית (ייצוגית) על פיצוי כספי של צרכנים.

נטען כי פסק הדין שגה בעצם ההכרה בעילה זו, יש השלכות לקביעת קו גבול בדיעבד, וכן מדובר ביישום שגוי ובלתי קוהרנטי של המבחנים לזיהוי מחיר מופרז ובלתי הוגן.

המשיב מציין כי משהוצא הצוו הארעי, תנובה הגישה בחוסר תום לב, ביום 21.7.2020, בקשה לבית המשפט המחוזי, בה ביקשה לעכב גם את ההוראה שניתנה לצדדים לפרסם הודעה לחברי הקבוצה על פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי, כאמור בחוק תובענות ייצוגיות הנ"ל. זאת, אף שבבקשה לעיכוב ביצוע, תנובה לא ביקשה לעכב גם את פירסום ההודעה לחברי הקבוצה ולא טענה כי הפירסום יגרום לה נזק בלתי הפיך.

ההלכה הפסוקה לעניין עיכוב ביצוע קובעת כדלקמן (ראו, למשל: ע"א 2090/19 חברת דואר ישראל בע"מ נ' לבנשטיין (8.4.2019) (להלן: עניין דואר ישראל)): "כידוע, כלל הוא כי הגשת ערעור אינה מעכבת את ביצוע ההחלטה שעליה מערערים (תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 החלה גם על תובענות ייצוגיות מכוח תקנה 19(א) לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010). חריג לכלל זה מיתקיים כאשר ישנו חשש שאם לא יעוכב פסק הדין לפני ההכרעה בעירעור, לא יהיה ניתן לממש את ההכרעה הסופית אם יתקבל העירעור. במצב זה, נידרש המערער, המבקש לעכב את ביצוע פסק הדין, לעמוד בשני תנאים מצטברים: הראשון הוא שיש לערעור סיכוי להיתקבל, והשני הוא שמאזן הנוחות נוטה לטובתו, היינו שהנזק שייגרם למבקש כתוצאה מאי-העתרות לבקשתו לעיכוב ביצוע עולה על הנזק שייגרם למשיב כתוצאה מהיעתרות לה... הנחת המוצא בכל הנוגע לפסקי דין אשר מטילים חיובים כספיים היא כי התשלום הכספי לזוכה אינו יוצר מצב בלתי הפיך וכספים ששולמו ניתנים להשבה אם בסופו של דבר יתקבל עירעורו של המבקש... חריג לכך הוא, אם בית המשפט משתכנע כי קיים חשש של ממש שהמבקש לא יוכל לגבות את כספו בחזרה מהמשיב במידה שערעורו יתקבל..." (שם, פסקה 9).

...

המשיב טוען בתשובתו כי יש לדחות את הבקשה לעיכוב ביצוע ולבטל את צו העיכוב הארעי שניתן.

ההלכה הפסוקה לעניין עיכוב ביצוע קובעת כדלקמן (ראו, למשל: ע"א 2090/19 חברת דואר ישראל בע"מ נ' לבנשטיין (8.4.2019) (להלן: עניין דואר ישראל)): "כידוע, כלל הוא כי הגשת ערעור אינה מעכבת את ביצוע ההחלטה שעליה מערערים (תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 החלה גם על תובענות ייצוגיות מכוח תקנה 19(א) לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010). חריג לכלל זה מתקיים כאשר ישנו חשש שאם לא יעוכב פסק הדין לפני ההכרעה בערעור, לא יהיה ניתן לממש את ההכרעה הסופית אם יתקבל הערעור. במצב זה, נדרש המערער, המבקש לעכב את ביצוע פסק הדין, לעמוד בשני תנאים מצטברים: הראשון הוא שיש לערעור סיכוי להתקבל, והשני הוא שמאזן הנוחות נוטה לטובתו, היינו שהנזק שייגרם למבקש כתוצאה מאי-היעתרות לבקשתו לעיכוב ביצוע עולה על הנזק שייגרם למשיב כתוצאה מהיעתרות לה... הנחת המוצא בכל הנוגע לפסקי דין אשר מטילים חיובים כספיים היא כי התשלום הכספי לזוכה אינו יוצר מצב בלתי הפיך וכספים ששולמו ניתנים להשבה אם בסופו של דבר יתקבל ערעורו של המבקש... חריג לכך הוא, אם בית המשפט משתכנע כי קיים חשש של ממש שהמבקש לא יוכל לגבות את כספו בחזרה מהמשיב במידה שערעורו יתקבל..." (שם, פסקה 9).

המשיב טוען בתשובתו לבקשה כי יש לדחות את הבקשה לעיכוב ביצוע וטענתו החלופית היא כי יש להורות לקרן שסכום ההשבה שתפקיד תנובה לא ימומש עד למתן פסק הדין בערעור.

סוף דבר, הבקשה לעיכוב ביצוע מתקבלת, כך שתשלום סכום ההשבה ותשלומי שכר טרחה וגמול השלב השני יעוכבו עד להכרעה בערעור.

ההכרה בעילת המחיר המופרז והתנאים לגיבושה נדונו והוכרעו על ידי בית המשפט המחוזי בשני פסקי דין שניתנו על ידי אותו מותב בתיקים ייצוגיים אחרים, ומשכך הוא לא נידרש לסוגיות אלה בגדרה של החלטת האישור ונסמך על האמור שם. ב-ת"צ (מחוזי מרכז) 41838-09-14 ויינשטיין נ' מפעלי ים המלח בע"מ (29.1.2017) נדונה השאלה אם האיסור על גביית מחיר בלתי הוגן חל גם על גביית מחיר מופרז (להלן: עניין מפעלי ים המלח).

השאלה חזרה ועלתה ונדונה בהרחבה בשנת 2016 בפסיקתו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטת א' שטמר), במסגרת החלטה בבקשה לאישור תובענה כייצוגית שהוגשה נגד חברת תנובה בגין מחיר גבינת הקוטג'.

בהמשך לכך, התובענה הייצוגית התקבלה ותנובה חויבה בהשבת הרווח הבלתי הוגן שצמח לה ממכירת קוטג' בשנים 2009 עד 2011 (על פסק דין זה מיום 22.6.2020 תלוי ועומד ערעור בבית המשפט העליון, ע"א 5036/20).

האיסור על גביית מחיר בלתי הוגן פורש זה מכבר על ידי בתי הדין האירופיים ככולל איסור הן על קביעת מחיר טורפני הן על קביעת מחיר מופרז; ופסק הדין המרכזי הראשון שבו הוכרה עילת תביעה בגין מחיר מופרז ניתן בשנת 1975 בבית הדין האירופי בעיניין General Motors (Case 26/75, General Motors Continental NV v. Comm’n, 1975 E.C.R. 1367).

לדעתי, מבחינה אנליטית, לצורך עילת המחיר המופרז, המופרזות של המחיר המונופוליסטי ואי-ההוגנות שלו חד-הן. מאחר שהתיוג של מחיר כ״מופרז״, להבדיל מ״גבוה״, הוא נורמאטיבי ואינו תאור עובדתי גרידא – סבורני כי הקביעה כי המחיר הנגבה על-ידי בעל מונופולין הוא מופרז, במובן של העילה הנדונה, כרוכה מניה וביה בקביעה כי הוא בלתי-הוגן.

...

גם אני סבור, כחברתי, כי לא היה מקום לקשור בין נכונות המבקשת לגלות מידע למשיב לבין רף ההוכחה הנדרש בשלב אישור התובענה הייצוגית, וכך לאשרה בהיעדר תשתית מספקת, תוך דילוג על שלב ההכרעה של בית המשפט בבקשה לגילוי מסמכים.

הנה כי כן, בבואו להכריע בבקשה לגילוי מסמכים, שומה על בית המשפט לבחון האם מתקיימים התנאים המהותיים האמורים, ובמידה שהתשובה לשאלה זו חיובית, להיעתר לבקשה לגילוי מסמכים בהיקף ובאופן שיקבע (להרחבה על הליכי גילוי ועיון בתובענות ייצוגיות ראו: יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים – הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי 146-139 (2021)).

סבורני אפוא כי לא היה מקום להימנע מלהכריע בבקשה לגילוי מסמכים, תוך גלגול השאלות העובדתיות והמשפטיות המורכבות בעניין מופרזות המחיר לשלב ניהול התובענה הייצוגית עצמה.

בהתאם, נקבע כי נאור הוכיח, לכאורה, כי המחיר שקבעה תנובה לקוטג', בין חודש מרץ 2008 לחודש יולי 2011, היה בלתי הוגן, משום שעלה על 6 ש"ח. בית המשפט הוסיף וקבע, כי מתקיימים כל התנאים לאישור ניהול התובענה כייצוגית, והגדיר את הקבוצה בתור "כל מי שרכש את המוצר קוטג' מחודש מרץ 2008 ועד לחודש יוני 2011". עקרי פסק דינו של בית המשפט המחוזי בפסק דינו מיום 12.3.2020 קיבל בית המשפט המחוזי את התובענה הייצוגית, וקבע כי תנובה קבעה מחיר גבוה במיוחד ובלתי הוגן לקוטג'.

עקרי פסק הדין בעיניין גפניאל בעיניין גפניאל דן בית משפט זה בעירעור על החלטת בית המשפט המחוזי, שאישר לנהל תובענה ייצוגית נגד המערערת שם, בעילה של קביעת מחיר גבוה במיוחד ובלתי הוגן, ביחס למשקה "קוקה-קולה" בבקבוק של 1.5 ליטר.

בהקשר זה, נקבע כי "תנובה נימנעה מלהבהיר תוך ביסוס בנתונים כלכליים, מדוע אין לראות במחיר הנמוך לאורך שנים ארוכות משום מחיר אמיתי" (פס' 67 לפסק הדין), אך נטל ההוכחה בהקשר זה אינו מוטל על תנובה, כי אם על התובע.

בהמשך לכך, אני סבורה שהקשיים הטמונים ביישום עילת המחיר המופרז מקבלים משנה תוקף, בכל הנוגע לאכיפה פרטית שלה במסגרת תובענה ייצוגית, להבדיל מאכיפתה באמצעות הכלים המוקנים לרשות התחרות (ראו גם: גל ודהן, עמ' 143-140; Michal S. Gal, The Case for Limiting Private Excessive Pricing Litigation, 15 Journal of Competition Law & Economics 298 (2020) ; עניין גפניאל, פס' 40 לחוות דעתה של השופטת ע' ברון; פס' 5 לחוות דעתו של השופט נ' הנדל).

...

לנוכח האמור, אני סבורה כי הגישה הזהירה והמרוסנת שיש לנקוט בכל הנוגע להחלת העילה צריכה לחול ביתר שאת, בכל הנוגע להחלתה בתובענה ייצוגית.

יודגש, כי הדיון בעילת המחיר המופרז מאופיין בהשקעת משאבים משמעותית במיוחד, בשים לב לקשיים הכרוכים ביישומה, כמפורט לעיל (ראו גם: גילוי דעת 1/17, בעמ' 15), באופן שעשוי לתמוך בהצבת רף מחמיר לצורך אישור ניהול תובענה כייצוגית בעילה זו. ולסיכום, השימוש בעילת המחיר המופרז צריך שייעשה באיפוק ובריסון, במיוחד במסגרת תובענות ייצוגיות.

סוף דבר לנוכח כל האמור לעיל, אציע לחבריי לקבל את הערעור של תנובה, לדחות את הערעור של נאור, ולבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי.